Решение № 509 от 15.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10106/2020 г.

Решение № 509 от 15.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10106/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Ямбол, представлявана от кмета на общината, чрез главен юрисконсулт М. Караиванова, срещу решение № 114/21.07.2020 година на Административен съд гр. Ямбол по адм. д. № 18/2020 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс – неправилност поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Възприема като неправилен извода на първоинстанционния съд за недоказаност на разхода в размер от 60 730, 14 лева, извършен за "Демонтаж паважна настилка под съществуваща асфалтова настилка по основно трасе, включително престъргване, почистване на паважа, натоварване и транспорт на 10 км", на "непредвиден разход" по смисъла на чл. 23, ал. 3 от Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01. Твърди, че този разход не е предвиден в проекта по възлагане на обществената поръчка и дори и пропускът затова да се дължи на пропуск в изработената проектна документация, този пропуск не можел да се санира на етап изпълнение на поръчката. Спрямо изработената документация по поръчката, в част "Инженерна геология" на проекта, разходът не бил предвиден. На място обаче съществувала настилка от паваж под асфалтовата настилка, която следвало да бъде демонтирана. За извършения разход били представени документи и същият се явявал допустим, като отговарящ на изискванията на чл. 57, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). В насока обективна невъзможност да бъде предвиден разхода, се сочи липсващата проектна документация, както и документи по възлагане и приемане на строежа на ремонтираната улица "Преслав" в процесния участък на север от ул. "Д. Благоев" от осова точка 1337 до осова точка 702", подобект 3 на север от улица "Димитър Благоев", от осова точка 1337 до ул. "Акация", гр. Ямбол. Дори и чл. 155 от Закона за устройство на територията да изисквал съхранение на проектната документация, както и всички документи по възлагане и приемане на строежа, фактът на несъхранение бил обективен и безспорен. Той обаче не можел да вмени на общината задължението да възложи изработването на инженерно-геоложко проучване. Излага съображения, че изработената част "Инженерна геология" на проекта осигурявала оценка на физико-механичните възможности на терена за поемане на натоварванията по време на строежа и експлоатацията му. Извършени били инженерно-геодезични, хидроложки, инженерно-геоложки и геофизични изследвания с цел получаване на достоверна информация в обем достатъчен за работната документация. Твърди, че по-подборна информация за състоянието под асфалтовата настилка е можела да бъде добита при изработването на част "Земна основа", а не в инженерно-геоложките проучвания. Но тази част земна основа се изисквала при изграждане на земни съоръжения или съоръжения/обекти със специална защита на геоложката основа и/или на подземните води. Като се позовава на непредвидимостта на разхода по смисъла на процесния Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и на документите доказващи извършването му, прави възражение за неправилност и необоснованост на извода на първоинстанционния съд в обратна насока. Моли за отмяна на първоинстанционния съдебен акт и отмяна на решение № РД-02-36-1407/23.12.2019 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 година". Претендира разноски по делото.

Ответникът, ръководителят на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 година" чрез адв. С. Костов оспорва касационната жалба като неоснователна. Като се позовава на дефиницията на "непредвидени разходи" по смисъла на чл. 23, ал. 3 от Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01, твърди, че в случая община Ямбол като бенефициер по програмата, не е положила дължимата грижа за обследва състоянието под асфалта на процесния участък, за да установи реално характеристиките и състоянието му. Тъй като била налице обективна възможност това да се извърши, разходите за демонтаж на паважа под асфалта не били "непредвидими" и като невключени като разходи в одобрения проект били недопустими за финансиране със средства от ЕСИФ, на основание чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ. Дали РУО по програмата е верифицирал други разходи, свързани с изкоп на скална почва, било неотносимо към спора по настоящото дело. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба и присъждане на разноски за касационна инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалвания съдебен акт.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Ямбол е образувано по жалба на община Ямбол срещу решение № РД-02-36-1407/23.12.2019 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 година".

За да отхвърли жалбата срещу административния акт, представляващ отказ за верификация с правно основание чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ, Административен съд гр. Ямбол е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав формира извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

Релевираното възражение за допуснати от Административен съд гр. Ямбол съществени процесуални нарушения е общо, без да се сочат конкретни доводи за пороци. Предвид това, че съдът не следи служебно за този порок, възражението се явява неоснователно.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. Ямбол е решение № РД-02-36-1407/23.12.2019 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 година". Същото е с правно основание чл. 60, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 57, ал. 1, т. 2 от същия нормативен акт. С акта се отказва верификация на сума в размер от 60 730, 14 лева, съдържаща се в искане № 4 за окончателно плащане на община Ямбол по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01. Основанието за отказа е, че той не попада сред одобрените с проекта категории разходи, като не се явява и "непредвиден разход" (като какъвто е заявен и заплатен от общината) по смисъла на чл. 23, ал. 3 от Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Пред касационната инстанция страните не спорят, че актът е издаден от компетентен орган - ръководителят на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020; във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Спорът е относно характера на разхода от 60 730, 14 лева, съдържащ се в искане № 4 за окончателно плащане на община Ямбол по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН BG16 RFOP001-1. 017-0001-C01, в смисъл, следва ли същият да се приеме като "непредвиден разход" съгласно чл. 23, ал. 3 от същия договор.

Страните не спорят, че отказаната да бъде верифицирана сума от 60 730, 14 лева представлява разход на община Ямбол за "Демонтаж паважна настилка под съществуваща асфалтова настилка по основно трасе, включително престъргване, почистване на паважа, натоварване и транспорт на 10 км", за обект "основен ремонт на участъка от ул. "Преслав" на север от ул. "Д. Благоев" от осова точка 1337 до осова точка 702", подобект 3 на север от улица "Димитър Благоев", от осова точка 1337 до ул. "Акация", гр. Ямбол, който не е сред категорията одобрени по проекта категории разходи. Разходът е заявен като непредвиден и за него е представен Протокол за приемане на непредвидени СМР № 10 от 17.06.2019 година, с който са приети нови видове и количества строителни и монтажни работи.

Съгласно чл. 23, ал. 3 от административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 година", "непредвидени разходи" за строителни и монтажни работи са разходите, свързани с увеличаване на заложени количества строителни и монтажни работи и/или добавяне на нови количества или видове строителни и монтажни работи, които към момента на разработване и одобряване на технически или работен инвестиционен проект обективно не са могли да бъдат предвидени, но при изпълнение на дейностите са обективно необходими за въвеждане на обекта в експлоатация. При анализ на състава на разпоредбата относно т. нар. "непредвидени разходи" се разграничават няколко кумулативни елемента: 1. Това са разходи за строителни и монтажни работи, свързани с увеличаване на заложени количества строителни и монтажни работи и/или добавяне на нови количества или видове строителни и монтажни работи – т. е. тези разходи за строителни и монтажни работи не са одобрени като категория разходи в одобрения между страните проект, като увеличават или добиват нови количества или видове работа; 2. Към момента на разработване и одобряване на техническия или работен инвестиционен проект обективно те не са могли да бъдат предвидени; 3. При изпълнение на дейностите тези разходи са обективно необходими за въвеждане на обекта в експлоатация. За да мотивира правилно приложение от административния орган на материалния закон, първоинстанционният съд е обосновал предвидимост на разхода към момента на разработване на проекта, който извод се споделя от касационния състав:

Касационният състав приема извода на АС гр. Ямбол, че извършеният разход, за който е отказана верификация, не е одобрен като категория разходи в одобрения проект и представлява разход за строителни работи по премахване на съществуващ паваж.

По отношение на обективната не/възможност разходът да бъде предвиден към момента на разработване и одобряване на инвестиционния проект: Община Ямбол твърди, че е направено проучване в архива на общината и в архива на ДНСК, където не се съхранява строителна документация за изграждане на участъка от площад "Боровец" до ул. "Акация". Едва при извършване на изкопните работи на обекта, в отделни части по основното трасе били открити паважни настилки под съществуващата асфалтова настилка. Общината нямало как да предполага, че при предходно поставяне на асфалт върху този участък не е отстранена паважната настилка и не е изградена основа от трошлив камък. Това наложило непредвидено премахване на паважната настилка, за да се изпълнят показателите на инвестиционния проект. Липсата на строителна документация за участъка била обективен факт, а неточностите и недостатъците по документацията по проекта не можели да се установяват/коригират на етап изпълнение. Напротив, изпълнението на проекта, така както е одобрен, налагало извършването на този т. нар. "непредвиден разход".

Касационната инстанция намира за неоснователни посочените възражения, както следва:

1. Липсата на строителна документация за изграждане на участъка от площад "Боровец" до ул. "Акация" в действителност е обективен факт към момента на проектиране на процения основен ремонт. Този факт обаче е в резултат на неправомерно несъхраняване на документацията от общината в нарушение на чл. 155 от Закона за устройство на територията. Към момента на изготвяне на процесния инвестиционен проект, община Ямбол недопустимо се позовава на това свое неправомерно поведение. От друга страна, липсата на строителна документация не освобождава възложителя да направи проучване на терена, за да съобрази необходимите строителни и монтажни дейности към момента на изготвяне на проекта. Установяването на наличието на паваж под асфалтовата настилка е обективно възможно към момента на изготвяне на инвестиционния проект чрез проучване на терена.

1. При неположена дължима грижа от проучване на терена с оглед установяване на необходимите строително-монтажни дейности за изпълнение на обекта, общината понася разходите по извършването на дейностите, които са необходими за финализиране на проекта, но същите не се верифицират като допустими разходи по проекта. Това е така, тъй като дори и разходът да е необходим за въвеждане на обекта в експлоатация, той не се явява непредвидим по смисъла на чл. 23, ал. 3 от договора и не се явява и допустима категория разход по одобрения проект.

Чл. 57, ал. 1 от ЗУСЕСИФ посочва изискванията, на които трябва да отговаря осъществен разход в процедура по усвояване на средства от ЕСИФ, за да бъде допустим и верифициран от ръководителя на управляващия орган по проекта. Липсата на която и да било от предпоставките по ал. 1 обосновава недопустимост на разхода. В конкретната хипотеза разходът правилно е приет като недопустим на основание чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ, тъй като разходът не е предвиден като категория разход по проекта и липса елемент от състава, допускащ третиране на същия като допустим непредвидим разход по проекта на основание чл. 23, ал. 3 от Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Съществуването на паважната настилка под асфалтовата към момента на изготвяне на инвестиционния проект и обективната възможност чрез проучване на терена същата да бъде установена, изключва категорично обективната невъзможност за установяването й, на която се позовава общината. Обективната невъзможност принципно следва да се основава на такива обстоятелства, които са извън волята и възможностите на общината и които стоят спрямо същата в позиция на случайност, непредвидимост, невъзможност при полагане на дължима грижа да бъдат своевременно установени. Тъй като в случая тази грижа не е положена, обективно съществуващата паважна настилка под асфалтовата не е установена своевременно и надлежно към момента на изготвяне на инвестиционния проект, поради което и разходите за отстраняването й като невключени в допустимите разходи по проекта правилно не са верифицирани като допустими за подпомагане със средства от ЕСИФ.

Горното обосновава правилност на обжалваното съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на касационния ответник се дължат разноски по делото в размер на 2822, 28 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение за касационна инстанция.

На основание гореизложеното и чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд