Решение № 10437 от 9.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8341/2015 г.

Решение № 10437 от 9.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8341/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на ДЗЗД "Грийн партнърс - БКС", гр. София, с участници в обединението "Грийн партнърс" АД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Пламен Йорданов Цонков и "БКС-Христо Нанев" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Христо Петров Нанев, срещу решение № 1539/17.12.2014 г. по преписка № КЗК-1199/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 09-1549/3.11.2014 г. на кмета на община Банско за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на услуги по транспортиране на смесени битови отпадъци и биоотпадъци (от зелени площи, паркове и градини), метене на улици, тротоари, площади и други обществени обекти, почистване на вади, шахти и водостоци, зимно снегопочистване и поддържане на вътрешната улична мрежа на населените места в община Банско", открита с Решение № 09-1370 от 27.06.2014 г. на възложителя. Излагат се доводи, че КЗК неправилно приема, че при провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка не са допуснати съществени нарушения на ЗОП. Поддържат доводите, че след като Тодор Костадинов Семерджиев - чл. на комисията по чл. 34 ЗОП, е посочен от ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" като експерт - "ръководител на екип", то е налице основание за отстраняване на това дружество от участие в процедурата, при условията на чл. 47, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Възразява се и по направената от възложителя и КЗК констатация, че офертата на последния отговаря на минималните изисквания на възложителя, както и че не са допуснати нарушения при оценяване на техническото му предложение. По изложените в жалбата подробни съображения касаторът прави искане за отмяната на оспореното решение на КЗК, при което да бъде отменено решение № 09-1549/3.11.2014 г. на кмета на община Банско и преписката да му бъде върната за ново, законосъобразно провеждане на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка. Претендира се присъждане на разноските направени пред Върховния административен съд и Комисията за защита на конкуренцията. С решение № 4132 от 15.04.2015 г. по адм. д. № 630/2015 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, е отменено като неправилно решение № 1539/17.12.2014 г. по преписка № КЗК-1199/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, и вместо него е постановена отмяна на решение № 09-1549/3.11.2014 г. на кмета на община Банско за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществената поръчка и е върнато делото като преписка на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от етапа на допускане на участниците, съобразно мотивите на решението. С решението е осъдена община Банско да заплати на "Грийн партнърс" АД и "БКС-Христо Нанев" ЕООД, двете дружества като участници в ДЗЗД "Грийн партнърс-БКС" - гр. София, сумата от 22 500 лева, представляваща държавни такси, платени за производствата пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. С решение № 8623 от 14.07.2015 г. по адм. д. № 6859/2015 г. на Върховния административен съд, Първа колегия, петчленен състав, е отменено на основание чл. 239, т. 1 от АПК влязлото в сила решение № 4132/15.IV.2015 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, постановено по адм. д. № 630/2015 г., с което е отменено решение по преписка № КЗК-1199/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Петчленният състав на ВАС е приел, че е налице ново доказателство от съществено значение за делото, предвид представения пред отменителната инстанция договор № Д-ОП 443/4.II.2015 г., сключен на основание чл. 41 от ЗОП във връзка с проведена открита процедура по чл. 16, ал. 8 от ЗОП и заповед № 09-1549/3.ХI.2014 г. на кмета на община Банско между община Банско и ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" с предмета на поръчката, който не е бил обсъден от решаващия съдебен състав при отмяната на решението на възложителя и е от съществено значение при решаване на делото. След отмяната на решение № 4132/15.IV.2015 г. по адм. д. № 630/2015 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, е образувано настоящето производство по адм. д. № 8341/2015 г. на ВАС. При новото разглеждане, жалбата на ДЗЗД "Грийн партнърс - БКС", гр. София, с участници в обединението "Грийн партнърс" АД и "БКС-Христо Нанев" ЕООД, се поддържа от процесуалния представител адв. Джамбазова, като се иска отмяна на решението на КЗК и отмяна по същество на решението на възложителя, като се претендират направените разноски по списък. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна - кмет на община Банско, чрез процесуалния си представител адвокат Екатерина Димчева, оспорва жалбата и иска, да се остави в сила обжалваното решение. Заинтересованите страни - ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" - гр. Банско, с участници "Евро импекс" ЕООД, "Банско 2020" ООД и "Вайк-2" ООД, редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага, че наличието на договор следва да се има предвид при решаване на спора относно законосъобразност на решението на адм. орган, предвид на това, че със сключването на договор отношенията се променят на основата на равнопоставеността на гражданско правните субекти, а съгласно чл. 45 от ЗОП за неуредените въпроси във връзка със сключване и изпълнение и прекратяване на договори за ОП се прилагат разпоредбите на ТЗ и ЗЗД. Смята, че при направеното разграничение на отношенията и регламентирането им като равно поставено и доброволно уреждане на правоотношението между страните по см. на чл. 8 от ЗЗД, то спора следва да се реши по гражданко правен ред - чл. 41 и сл. от ЗОП. Излага, че решението на КЗК е правилно като краен резултат и следва да се остави в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че съгласно чл. 244, ал. 2 от АПК от инстанцията по отмяна, не са дадени указания от кой етап да започне новото разглеждане, но предвид основанието послужило за връщане на делото, това е етапа на разглеждане на представения като доказателство - договор № Д-ОП 443/4.II.2015 г., сключен на основание чл. 41 от ЗОП във връзка с проведената открита процедура по чл. 16, ал. 8 от ЗОП и заповед № 09-1549/3.ХI.2014 г. на кмета на община Банско между община Банско и ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" с предмета на поръчката, който не е бил обсъден от решаващия съдебен състав при отмяната на решението на възложителя и е от съществено значение при решаване на делото. В тази връзка настоящият състав възприема извършените процесуални действия и решаващи мотиви относими към съществото на спора, поради което приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С решение № 1539 от 17.12.2014 г. по преписка № КЗК-1199/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлена като неоснователна жалбата на ДЗЗД "Грийн партнърс-БКС" - гр. София, с участници "Грийн партнърс" АД и "БКС-Христо Нанев" ЕООД, срещу решение № 09-1549/3.11.2014 г. на кмета на община Банско за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Извършване на услуги по транспортиране на смесени битови отпадъци и биоотпадъци /от зелени площи, паркове и градини/, метене на улици, тротоари, площади и други обществени обекти, почистване на вади, шахти и водостоци, зимно снегопочистване и поддържане на вътрешната улична мрежа на населените места в община Банско", открита с решение № 09-1370/27.06.2014 г. на възложителя. КЗК е приела, че не са допуснати нарушения на императивни правила, довели до незаконосъобразно допускане до участие и оценяване на техническото предложение на ДЗЗД "Евро Импекс-Банско", а оттам и до опорочаване на решението за крайното класиране на участниците, с което същото е класирано на първо място и определено за изпълнител на поръчката. Правилно от КЗК е прието за неоснователно твърдението на оспорващия, че след като един от членовете на комисията по чл. 34 ЗОП - Тодор Костадинов Семерджиев, е посочен от ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" ДЗЗД, като част от екипа му за изпълнението на поръчката /експерт - "ръководител екип"/, то това дружество е следвало да бъде отстранено при условията на чл. 47, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Предвид данните по делото, след запознаване на помощния орган на възложителя със списъка с подадените оферти, в съответствие с изискването по чл. 35, ал. 3 ЗОП, Тодор Семерджиев е декларирал наличие на материален интерес от възлагане на поръчката на конкретен участник, при което работата му в комисията е незабавно преустановена - заместен е от неин резервен член. Следователно, не би могло да се приеме, че противно на изискванията по чл. 35 ЗОП, при разглеждането и оценяването на офертите е взело участие заинтересовано лице, при което да са нарушени основните принципи по чл. 2 ЗОП. Не намира правно основание и оплакването на касатора за допуснато противоречие с императивните забрани по чл. 47, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, в процедура за възлагане на обществена поръчка да вземат участие кандидати, при които лицата по ал. 4 на чл. 47 ЗОП /представляващи ги с оглед правно-организационната им форма/, са свързани лица с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация, както и тези, сключили договор с лице по чл. 21 и чл. 22 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси /ЗПУКИ/. В случая, предвид характера на отношенията между ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" и Тодор Костадинов Семерджиев, които не ги правят свързани лица по смисъла на § 1, т. 23а ДР ЗОП, не е осъществена хипотезата по чл. 47, ал. 5, т. 1 ЗОП. Неприложима е и т. 2 на чл. 47, ал. 5 ЗОП, доколкото чл. 21 и чл. 22 от глава V "Ограничения след освобождаване от публична длъжност" от ЗПУКИ, забраняват на лица, заемали публична длъжност, да сключват посочените в тези текстове договори, в т.ч. за изпълнение на ръководни, контролни и представителни функции по отношение на други дружества и юридически лица, участващи в обществени поръчки /какъвто характер нямат функциите, за изпълнението на които е поет ангажимент от Тодор Семерджиев, привлечен като експерт "ръководител екип" от ДЗЗД "Евро Импекс-Банско"/. Поради това съдът приема за законосъобразен направеният от КЗК извод, че в случая не е налице основание за отстраняване на последното дружество от участие в процедурата по смисъла на чл. 47, ал. 5 ЗОП. След изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка обаче, неправилно КЗК приема, че не се установява допуснато нарушение на чл. 68, ал. 8, вр. ал. 7 ЗОП. Незаконосъобразно с оспореното решение на възложителя е възприето становището на назначената от него комисия, че класираното на първо място дружество отговаря на всички изисквания, въведени с документацията и обявлението за поръчката. Видно от приложените по делото документи, по преписката липсват категорични данни, установяващи, че ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" отговаря на минималното изискване на възложителя, съгласно утвърдените като част от документацията, "Указания за участие", т. 4.4 "Минимални изисквания за техническите възможности на участниците и документите, с които се доказват", по т. 4.4.6 - да разполагат минимум със следното техническо оборудване: 4 броя специализирани автомобили вариопреса или ротопреса за обслужване на съдове с обем 1100 и 110 л., минимум ЕВРО 2, от които 2 бр. с обем от 9 м3 до 12 м3, а останалите 2 бр. - с обем от 14 м3 до 16 м3, като поне един от тези автомобили да е с колесна формула 4x4; 1 брой контейнеровоз за контейнери с вместимост 4 м3, минимум ЕВРО 2; 1 брой товарен автомобил или самосвал - 3 - 5 т, минимум ЕВРО 2; 2 броя мини челен товарач, минимум ЕВРО 2; 1 брой роторен снегорин - мин. 500 т/ч, минимум ЕВРО 2; 1 брой товарачна машина, минимум ЕВРО 2; 7 броя комбинирани машини за зимно поддържане едновременно за снегочистене, прецизно дозиране и разпръскване на сол и течни химикали, минимум ЕВРО 2; 2 броя автометачка, минимум ЕВРО 2, с капацитет на бункера за отпадъци от 4 куб. м. до 5.5 куб. м., ширина на почистване от 1400 до 3000 мм, фронтални четки - 3 броя, водна система за оросяване и водоструен модул, чупещо се шаси; 1 брой шумосъбирач, минимум ЕВРО 2; 3 броя миячка, с обем от 6 тона до 8 тона, минимум ЕВРО 2. Според обявлението и документацията за участие /горепосочените указания, т. 4.6.7/, за доказване на тези възможности от възложителя е изискано представянето на декларация за техническо оборудване по образец - приложение № 10, с приложени към нея копия на някои от следните документи: регистрационни талони и/или фактури за покупка и/или други документи, удостоверяващи собствеността, и/или договори за наем или договори за лизинг или други подходящи документи, установяващи, че участникът ще има на разположение за срока на договора посочените в обявлението, специализирани транспортни средства и техника. При преглед на документите по плик № 1 на ДЗЗД "Евро Импекс-Банско", от комисията по чл. 34 ЗОП е установено включително, че в представената от дружеството декларация за техническо оборудване по образец - приложение № 10, липсва информация за обема в м3 на посочените четири броя специализирани автомобили, конкретните параметри на товарния автомобил и на бункера за отпадъци на предложените автометачки, както и дали роторния снегорин отговаря на изискването "минимум 500 т/ч". Независимо, че в подадената от дружеството декларация е изброена техника в само 19 пункта и не е отразен конкретния обем на предложените три броя миячки, помощният орган на възложителя не е констатирал несъответствието на офертата на ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" с изискванията за посочване на конкретен обем на предложените миячки и за установяване наличието на минимум 23 броя автомобили и машини /конкретно посочени в утвърдената от възложителя документация и описани по-горе/, респективно те не са отразени в протокола на комисията по чл. 34 ЗОП от 21.08.2014 г. На ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" са дадени указания за отстраняване единствено на установените от помощния орган непълноти и несъответствия в документите му по плик № 1, като по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП е предоставена възможност за депозиране включително на нова декларация за техническо оборудване, в която да бъде конкретизиран обема на посочените от ДЗЗД "Евро Импекс-Банско", четири броя специализирани автомобили, мерките на предложените товарен автомобил или самосвал, бункера за отпадъци за предложените автометачки и роторния снегорин, но не и на конкретния обем на предложените миячки /както например това е сторено по отношение на касатора в настоящото производство/, нито да се уточни как броят предложени от дружеството автомобили и машини удовлетворяват минималните изисквания на възложителя по смисъла на т. 4.4.6 от Указанията за участие в процедурата. Установено е, че ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" е представило нова декларация за техническото оборудване по приложение № 10, отново съдържаща общо 19 позиции и без в нея да е конкретизиран обем на автомобилите под № № 13, 14 и 15, за всеки от които е отбелязано само "с обем от 6 до 8 тона", съгласно границите на възможните предложения по утвърдената от възложителя документация. Независимо, че и така попълнена, декларацията по образец - приложение № 10, ведно с приложените към нея документи, не установява изпълнението на въведеното от възложителя минимално изискване към техническите възможности на участниците /по т. 4.4.6 от Указанията за участие/, необосновано комисията по чл. 34 ЗОП, а впоследствие и КЗК, приемат, че класираното на първо място дружество отговаря на критериите за подбор на възложителя. Не би могло да се приеме становището на КЗК, че дори и установено, нарушението е несъществено, тъй като конкретните обеми на миячките, декларирани от ДЗЗД "Евро Импекс-Банско", се установяват по първоначално приложените в плик № 1 документи. С оглед формулировката на въведеното от възложителя изискване, не би могло с автомобилите, вписани в декларацията по приложение № 10, под № № 13, 14 и 15, да се установява, както наличието на изискваните от възложителя три броя миячки, така и на част от изискваните общо седем броя комбинирани машини за зимно поддържане едновременно за снегочистене, прецизно дозиране и разпръскване на сол и течни химикали, минимум ЕВРО 2. Изпълнението на изискванията на възложителя следва да се докаже от участника по описания от възложителя начин, като в конкретния случай по отношение на посочените автомобилите под № № 13, 14 и 15 не е извършена индивидуализация, въз основана която да се установи безспорно изпълнение на изискванията на възложителя. Не може да се възприеме и становището на КЗК, че това е извършено с приложените договори за наем, по отношение на които също не може да се установи по безспорен начин съответствие с критериите за подбор на възложителя по отношение на конкретните 3 броя миячка, с обем от 6 тона до 8 тона, минимум ЕВРО 2, след като са посочени обеми в куб. м. в тези договори. При наличието на несъответствие с изискването за минималните технически възможности на участника, комисията е допуснала нарушение на чл. 68, ал. 8, във връзка с ал. 7 ЗОП, поради и което офертата на този участник е следвала да бъде отстранена от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Допуснатото нарушение е съществено, поради това, че се е отразило на допускане и оценяване на нередовен участник в процедурата, който впоследствие е определен за изпълнител и е сключен договор за изпълнение № Д-ОП 443/4.II.2015 г., сключен на основание чл. 41 от ЗОП. Посоченото нарушение обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител. След като КЗК не е констатирала посоченото нарушение е постановила неправилно решение. С оглед на изложеното настоящият състав приема, че решението на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Грийн партнърс - БКС", гр. София, с участници в обединението "Грийн партнърс" АД и "БКС-Христо Нанев" ЕООД, срещу решение № 09-1549/3.11.2014 г. на кмета на община Банско, като неправилно следва да бъде отменено и се постанови решение по същество. Предвид новите писмени доказателства - договор за изпълнение № Д-ОП 443/4.II.2015 г. сключен между възложителя и ДЗЗД "Евро Импекс-Банско", както и невъзможността за връщане на преписката от етапа на последното законосъобразно действие по допускане на участниците в процедурата, респ. провеждане на процедура по чл. 68, ал. 8, във връзка с ал. 7 от ЗОП, по същество следва да се установи незаконосъобразността на решение № 09-1549/3.11.2014 г. на кмета на община Банско за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП и делото се върне като преписка на КЗК за налагане на санкция по реда на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. При този изхода на делото на касационните жалбоподатели в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК, следва да се присъдят направените по делото разноски общо в размер на 22 500 лв., представляващи внесени държавни такси по производствата пред КЗК и ВАС, с представени платежни нареждания, като бъде осъдена община Банско заплати на "Грийн партнърс" АД и "БКС-Христо Нанев" ЕООД, като участници в ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" определения размер разноски. Водим от горното и на основание чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 3 и ал. 4 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,