Решение № 1501 от 5.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2919/2018 г.

Решение № 1501 от 5.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2919/2018 г., II о., докладчик председателят Стефка Кемалова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура – Шумен, против Решение № 12/30.01.2018 г., постановено по административно дело № 372/2017 г. по описа на Административен съд – Шумен, с което е отхвърлен протестът му с искане за прогласяване нищожността на Заповед № РД-191/03.06.2016 г. на Кмета на Община Хитрино. В касационния протест се сочи неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, поради което се иска неговата отмяна и постановяване на друго, с което да се прогласи нищожността на административния акт. Оспорват се правните изводи, възприети от съдебния състав относно отсъствие на съществено нарушение, водещо до нищожност на процесната заповед. Твърди се, че наличието на решение на общинския съвет е необходимо условие във всички случаи на извършване на действия по учредяване право на строеж, пристрояване или надстрояване върху общински имот, като при липса на такова решение, следва да се приеме, че заповедта е издадена от некомпетентен орган. От страна на Кмета на Община Хитрино, чрез пълномощник – адвокат Геронтиев е постъпил отговор, с който се оспорва касационния протест, с молба да бъде оставен без уважение по съображения, които са в подкрепа на съдебното решение. Останалите ответни страни Ф. Хабил и Н. Рашид, не се явяват и не изразяват становище по спора. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационния протест, като счита, че оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон. Върховният административен съд, състав на Второ отделение счита касационният протест за процесуално допустим, като подаден в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледан по същество, протестът е неоснователен. Не са спорни относимите за случая факти, които са следните: Предмет на съдебен контрол по реда на чл. 149, ал. 5 АПК е заповед на Кмета на Община Хитрино, с която в полза на наследниците на К. Мехмед - Ф. Хабил и Н. Рашид, е учредено възмездно право на строеж, за допълващо застрояване върху площ от 67 кв. м. в поземлен имот – общинска собственост, с идентификатор 30421.30.243 по КК на с. Звегор /УПИ III, кв. 33 по РП на с. Звегор/, за следните търпими постройки: Лятна кухня със застроена площ от 44 кв. м. и Стопанска постройка със застроена площ от 23 кв. м. В същия имот е построена двуетажна жилищна сграда на основното застрояване, въз основа на отстъпено право на строеж от 1965 г., собственост на К. Мехмед, в последствие на неговите законни наследници, посочени по-горе. Представено е удостоверение, издадено от Главния архитект на Община Хитрино, съгласно което двете постройки на допълващото застрояване, изградени в имота, са търпими строежи по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ. Установено е, че липсва решение на общинския съвет, което да разрешава процесното учредяване, поради което съдът е бил сезиран с искане за прогласяване нищожността на заповедта. Спорът е правен и касае валидността на протестираната заповед. Съдът е отхвърлил подадения протест, като е развил аргументирани мотиви, обуславящи валидността на административния акт. Приел е, че е издаден от компетентен орган, не са налице тежки пороци във формата и реда на издаването му, както и не са допуснати съществени нарушения на материалния закон. Правните изводи, съдържащи се в оспореното решение се споделят от настоящия състав. Към момента на издаване на заповедта е действала разпоредбата на чл. 45, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общински съвет – Хитрино, съгласно която когато предвижданията на ПУП допускат в индивидуални УПИ – общинска собственост допълващо застрояване, правото на строеж на постройките се учредява от кмета на общината, без търг или конкурс на собствениците на сградите на основното застрояване. В хода на първоинстанционното съдебно производство – на 07.12.2017 г., Общински съвет – Хитрино, е изменил нормата, като е въвел изискването вещното право в тази хипотеза да се учредява след решение на общинския съвет. Както правилно е отбелязал съдът промяната в подзаконовия нормативен акт действа за напред, освен това същата е в съответствие с чл. 37, ал. 1 ЗОС, който действително е нарушен, тъй като правото на строеж на постройките от допълващото застрояване в имота, е отстъпено със заповед на кмета, без предварително решение на общинския съвет. Но това нарушение, с оглед спецификите на конкретния случай, не се явява съществено до степен да доведе до прогласяване нищожността на процесната заповед. Същата е издадена от кмета на общината, в рамките на правомощията му по чл. 37, ал. 1 ЗОС и съдържа ясно волеизявление, насочено към постигане на нормативно предвиден резултат, а именно: учредяване на възмездно и допълнително право на строеж на сгради от допълващото застрояване /каквито представляват лятната кухня и стопанска постройка/, в полза на лица, които вече са собственици на сграда на основното застрояване, построена въз основа на валидно право на строеж в общинския имот. В този смисъл, следва да се съобрази разпоредбата на чл. 41, ал. 1 ЗУТ, съгласно която сградите на допълващото застрояване в урегулиран поземлен имот са предназначени да обслужват и подпомагат ползването на сградите на основното застрояване, намиращи се в имота, респективно съществуването/изграждането на допълващите постройки зависи и е в пряка връзка с основното застрояване. В Закона за общинската собственост не е разписан облекчен ред за процедиране в тази специална хипотеза, но с оглед изложените специфики, същата е по-близо до хипотезата на чл. 38, ал. 2 ЗОС, отколкото до тази на чл. 37, ал. 1 ЗОС. Материалната незаконосъобразност на административен акт по принцип води до неговата унищожаемост, освен когато изцяло е лишен от правно основание, така, че такъв акт с такова съдържание не може да бъде издаден, както и при пълна липса на предпоставките на приложимата правна норма, каквато липса не е налице в случая. В горния смисъл е и Решение № 12213 от 11.10.2018 г. по административно дело № 5996/2018 г. на Върховния административен съд, II о., постановено по сходен случай. Предвид изложените мотиви и като съобрази, че оспореното съдебно е валидно, допустимо и постановено при правилно приложение на материалния закон, същото следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,