Решение № 15168 от 15.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12174/2014 г.

Решение № 15168 от 15.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12174/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от Национално сдружение на малките и средни кабелни оператори (НСМСКО) " ТВ клуб 2000" срещу решение № 8264 от 18.06.2014 г., постановено от тричленен състав на Върховния административен съд - четвърто отделение по адм. д. № 15180/2013 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Посоченото в жалбата основание - несъответствие с целта на закона не е касационно отменително основание, а основание за отмяна на административен акт по чл. 146, т. 5 от АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора или алтернативно след отмяна на обжалваното решение преписката да се върне за ново произнасяне от Комисията за защита на конкуренцията. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "Булсатком" АД, представлявана в производството от адв. Кюмюрджиев, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е образувано във връзка с оспорване на решение № 1341/09.10.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-608/2013 г., с което е прието, че не са извършени нарушения от "Булсатком" АД по чл. 21 от ЗЗК и няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 от ДФЕС. Тричленният състав на Върховния административен съд е отхвърлил като неоснователно оспорването. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения административен акт, тричленният състав е приел, че оспореното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законна форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон и неговата цел. По доводите за материална незаконосъобразност на оспореното решение, тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че в хода на разследването, въз основа на извършен анализ, Комисията за защита на конкуренцията е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответния продуктов и географски пазар и конкурентната среда. Установено е, че участниците в производството са конкуренти, осъществяващи услуга по разпространение на телевизионни програми. Извършен е подробен сравнителен анализ на дяловете им при предлагане на съответната услуга, включително с оглед данните за динамиката на определените съответни пазари. Съдът е преценил като обоснован извода, че размерът на пазарните дялове на привлечения ответник "Булсатком"АД, са в границата от 30-40% и по показателите брой абонати и приходи от дейност, което обстоятелство е достатъчно да обоснове независимо поведение на дружеството от своите доставчици, клиенти и конкуренти и да се изследва пазарът за наличието на господство, но не са стойности, които да водят до несъмнения извод за наличието на господстващо положение, съгласно практиката на конкурентното право. Съдът е преценил като неоснователни доводите на оспорващата страна по отношение на анализа и определяне на съответния продуктов пазар. Съдът е приел, че различните платформи за разпространение на телевизионни програми са взаимозаменяеми от гледна точка на зрители, поради което по този начин се формира единен продуктов пазар. При така определения продуктов пазар и с оглед предоставената справка от съответния регулаторен орган КРС - съдът е стигнал до извод, че са касае до пазар със сравнително конкурентна среда и със средно ниво на концентрация. След направения анализ на съответния пазар и установяване на конкурентните отношения между операторите, съдът приема, че не са налице предпоставките на чл. 20 от ЗЗК за определяне на пазарното положение на привлеченото като ответник дружество като господстващо. При анализа на икономическите показатели - пазарен дял и индекс на пазарна концентрация, на съответния пазар, съдът е приел, че не са налице основания да се счита, че е налице предприятие с господстващо положение, чието пазарно поведение да е независимо от конкурентите. Като неоснователни са преценени твърденията в жалбата за хищническо ценообразуване прилагано от "Булсатком"АД с цел привличане на нови клиенти. От извършения пазарен анализ е установено, че пазарът е изключително динамичен и в него са налични много участници. Установено е също така, че цените на "Булсатком"АД не се коригирани от 2009 г. При преценка на събраните доказателства, решаващият съд приема, че поради голямото предлагане на продукти, потребителите основават избора си не само на цената на предлаганите услуги, но и на качеството на услугите, качеството на обслужването на клиентите, стабилността на сигнала и други съпътстващи елементи и причините за смяна на доставчика са от комплексен характер и не се свеждат единствено до цената. Ето защо въпреки относително високия си пазарен дял, "Булсатком"АД не може да действа независимо от своите конкуренти. Отделно от това от приложените по делото доказателства се установява, че при някои дружества, включително и членове на сдружението по чиято инициатива е започнало производството пред КЗК, съотношението брой телевизионни програми в пакет/цена е значително по-добро от това на "Булсатком"АД. По тези доводи съдът е приел, че не е установено поведение, което да се квалифицира като хищническо ценообразуване, прилагано от ответното дружество. При този анализ на фактите по делото, съдът е приел, че ответното дружество не е с господстващо положение и не са налице кумулативните предпоставки за ангажиране на отговорност по чл. 21 от ЗЗК. По тези доводи тричленният състав е отхвърлил като неоснователно оспорването. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно. Касационната жалба съдържа отново доводи насочени към твърдяната незаконосъобразност на акта на Комисията за защита на конкуренцията, по които не се дължи произнасяне поради предмета на касационен контрол, а тези по повод на съдебното решение са за необсъждане на същите тези аргументи изложени пред първоинстанционния съд, както и за необсъждане на събраните доказателства по делото. Тези доводи са неоснователни. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано за установяване на нарушение по чл. 21 от ЗЗК - злоупотреба с господстващо положение. За да бъде осъществен състав на това нарушение е необходимо наличие, при условията на кумулативност на следните предпоставки - предприятие с господстващо положение, дефинирано с разпоредбата на чл. 20 от ЗЗК и поведение на това предприятие, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите с действия, примерно изброени в разпоредбите на чл. 21, т. 1 - т. 5 от ЗЗК. Поведението на ответното предприятие е разгледано с оглед спецификата на определения пазар, като правилно решаващият тричленен състав на Върховния административен съд е приел, че това поведение следва да се съобрази с данните, идентифициращи пазара, предоставени от регулаторния орган - Комисия за регулиране на съобщенията. Както в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, така и в проведеното производство по оспорване на административния акт, правилно е определено пазарното положение на операторите на съответния продуктов пазар. Данните за определяне на пазарното положение на операторите са обективни и са изведени от представен секторен анализ на регулатора КРС. В тази връзка следва да се отбележи, че доводите на касационния жалбоподател за доказано господстващо положение на предприятието, привлечено като ответник се обосноват единствено на данни за пазарния дял и то неправилно интерпретирани. Дефиницията на чл. 20 от ЗЗК показва не само кога едно предприятие има господстващо положение, но и защо има такава позиция на даден пазар. Пазарния дял е само един от индикаторите за пазарна сила на предприятието, който сам по себе си не е достатъчен, за да се направи категоричен извод дали това предприятие има господстващо положение. Съобразно легалната дефиниция следва да се приеме, че господстващо положение е налице, когато икономическата мощ на дадено предприятие го поставя в позиция да възпрепятства ефективната конкуренция на съответния пазар, като му позволява в значителна степен да определя пазарното си поведение независимо от своите конкуренти, клиенти и потребители. В контекста на легалната дефиниция правилно е установен съответния продуктов и географски пазар. Извън предмета на проведеното разследване, образувано по искане на касационния жалбоподател, са наведените в касационната жалба доводи за разширяване на обхвата на географския пазар, поради което тези доводи не следва да се разглеждат, тъй като са извън проведеното административно производство, респ. извън предмета на производството по оспорване. След правилната идентификация на релевантния пазар, правилна е преценката на тричленния състав по отношение на пазарното поведение на дружеството, привлечено в производството като ответник и останалите оператори. Отново на основание неоспорения секторен анализ е прието, че пазара на разпространение на телевизионни програми се характеризира със сравнително конкурентна среда и средно ниво на концентрация. Правилна е преценката на съда, че навлизането на нови технологии, предлагането на пакетни услуги, както и липсата на бариери, които да затрудняват или ограничават навлизането на конкуренти на съответния пазар, осигурява достатъчно ниво на конкуренция, което оказва дисциплиниращо въздействие на операторите. В този контекст е обсъден и факта, че пазарното поведение на ответника "Булсатком" АД е съобразено с конкурентната среда и поради тази причина не е повишавана цената на предлаганата услуга от 2009 г. В тази насока обоснован е извода на решаващия съд, че ответното предприятие съобразява пазарното си поведение и с оглед конкурентния натиск на останалите оператори на пазара, поради поведението му не може да бъде определено като господстващо в дефинираните изисквания на чл. 20 от ЗЗК. Настоящият състав счита за неотносими доводите на касационния жалбоподател по отношение на твърденията за нарушение на Директива 2002/21/ЕО и по въпроса за програмите със статут must carry. Предмета на разглеждане по спора е нарушаване на конкурентните правила. Наведените от касационния жалбоподател доводи са относими към друг вид регулация, осъществявана от Комисията за регулиране на съобщенията и нямат отношение към конкретно разглеждания спор. С оглед на тези доводи настоящият състав прецени като законосъобразен и обоснован правния извод на решаващия съдебен състав за липса на основания за определяне на пазарното поведение на ответника "Булсатком" АД като господстващо, поради което липсва един от кумулативните елементи, за да се приеме, че предприятието е нарушило забраната по чл. 21 от ЗЗК. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение едно от АПК, Върховният административен съд - петчленен състав на първа колегия