Решение № 10927 от 27.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10298/2010 г.

Решение № 10927 от 27.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10298/2010 г., V о., докладчик съдията Виолета Главинова Производството е по реда на чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 13, ал. 7 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Образувано е по жалби на "Е. ОН България Мрежи" АД гр. София чрез адв. Цаков, "ЕВН България Електроразпределение" АД, гр. София чрез адв. Тодоров и "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София, чрез адв. Кръстев против протоколно решение № 94/25.06.2010 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) в частта по т. 8 от решението, с която се изменя т. 38 от Указания на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране за образуване на цените за пренос на електрическа енергия през електроразпределителните мрежи при регулиране чрез метода "горна граница на приходи" за втория регулаторен период. В жалбите са изложени подробни съображения за незаконосъобразност на решението в оспорената част, поради нарушение на материалния закон, неспазване на установената форма и съществени нарушения на административнопроизводствените правила и се иска отмяната му. Ответната страна - ДКЕВР, чрез пълномощниците си адв. Славов и юрк. Дерелиева оспорват допустимостта на жалбите, алтернативно ги намират за неоснователни. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, състав на пето отделение, намира жалбите за процесуално допустими по следните съображения: В съдебно заседание, проведено на 11.04.2011 г. настоящият състав приема, че протоколно решение № 94/25.06.2010 г. в частта с която е прието изменение на т. 38 от Указанията на ДКЕВР представлява индивидуален административен акт, тъй като с него компетентният административен орган упражнява законовите си правомощия по чл. 21, ал. 1, т. 16 от ЗЕ като определя допустимите размери на технологичните разходи на електрическа енергия при пренос и разпределение. Породените от административния акт правни последици рефлектират пряко върху правната сфера на жалбоподателите, тъй като се явяват ценообразуващ елемент. Това обуславя правния интерес от обжалване на решението, следователно жалбите са подадени от надлежни страни. На следващо място, спазен е и срока по чл. 140, ал. 1 от АПК, тъй като в протоколното решение не е указано пред кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба. Разгледани по същество са основателни. ДКЕВР започва служебно производството по приемане на изменения на Указанията на ДКЕВР за образуване на цените за пренос на електрическа енергия през електроразпределителните мрежи при регулиране чрез метода "горна граница на приходи" за втория регулаторен период, наричани по-нататък Указанията. На проведено закрито заседание на 14.06.2010 г. регулаторният орган разглежда доклад изготвен от дирекции "Електроенергетика", "Правна" и "Икономически анализи и работа с потребителите". В доклада е предложено комисията да вземе решение, с което да приеме изменения на Указанията. Експертите мотивират предложението си със започнал регулаторен одит по смисъла на чл. 3, ал. 2, т. 4 от Наредбата за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ) и текущо наблюдение на енергийните дружества за отчетените им резултати по време на настоящия ценови период - 1.07.2009 г. - 30.06.2010 г., който установява реализацията на значителни по обем инвестиции в резултат на което е отчетено намаляване на технологичните разходи, което в някои случаи надвишава 5 процентни пункта. Това обуславя необходимостта размерът на тези разходи да бъде коригиран според експертите съобразно очакваната по-висока ефективност на инвестиционния и експлоатационния процес, доказана и от фактически отчетените резултати. По тези съображения е направено предложението до ДКЕВР, правно основано на разпоредбите на чл. 21, ал. 1, т. 5, т. 6, чл. 23, т. 2, чл. 36, ал. 1, изр. второ от Закона за енергетиката (ЗЕ) във връзка с чл. 3, ал. 2 от НРЦЕЕ и чл. 13, ал. 2 от ЗЕ. С протоколно решение № 84 взето на същото заседание ДКЕВР приема доклада на експертите и насрочва открито заседание по реда на чл. 13, ал. 3 от ЗЕ на 18.06.2010 г. На това заседание - ДКЕВР, в присъствието на представители на жалбодателите след като изслушва страните в административното производство и преценява, че обстоятелствата по образуваното производство са изяснени пълно и всестранно, взема решение за насрочване на закрито заседание на 28.06.2010 г. за приемане на промяна на чл. 38 от Указания на ДКЕВР за образуване на цените за пренос на електрическата енергия през електроразпределителните дружества при регулиране чрез метода "горна граница на приходите" за втория регулаторен период. На заседанието представителите на електроразпределителните дружества изразяват становища с които възразяват срещу приемане на обсъжданите промени на Указанията. На 25.06.2010 г. ДКЕВР приема решение, обективирано в протокол № 94 от същата дата да бъдат изменени и допълнени Указанията в т. 38 и втората част на формулата в т. 58. Решението е правно основано на разпоредбите на чл. 36, ал. 1 от ЗЕ и чл. 5, ал. 8 от НРЦЕЕ. С решението, в оспорената му част ДКЕВР приема изменение на т. 38,както следва: За първите две години от втория регулаторен период одобрените технологични разходи за разпределение са равни на одобрените технологични разходи за първия регулаторен период минус 3 %. За третата година от втория регулаторен период одобрените технологични разходи за разпределение са до 15 % за "ЧЕЗ Разпределение България" АД, "ЕВН България Електроразпределение" АД, "Е. ОН България Мрежи" АД и за "ЕРП Златни пясъци" АД до 5 %. Към решението са изложени подробни мотиви със съображенията на регулаторния орган за постановеното решение. Съгласно разпоредбата на чл. 10, ал. 1 ЗЕ регулирането на дейностите в енергетиката и във водоснабдяването и канализацията се осъществява от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране. За регулиране на дейностите по производството, преноса и разпределението на електрическа енергия, преноса и разпределението на природен газ, търговията с електрическа енергия и природен газ, производството и преноса на топлинна енергия комисията определя допустимите размери на технологични разходи на електрическа енергия при производство, пренос и разпределение на електрическа енергия, при производство и пренос на топлинна енергия и при пренос, разпределение и съхранение на природен газ съгласно методика или указания, приети от комисията (чл. 21, т. 16 от ЗЕ). В конкретния случай с произнесеното протоколно решение № 94/25.06.2010 г. в частта, с която е прието изменение на т. 38, регулаторният орган определя за третата година от втория регулаторен период одобрените технологични разходи за разпределение както следва: до 15 % за жалбоподателите и до 5 % за "ЕРП Златни пясъци" АД. Предвид така установеното съдът намира, че обжалваното решение е постановено от компетентен орган и при спазване на административно производствените правила, но при нарушаване на материалноправните разпоредби на НРЦЕЕ и на ЗЕ. Безспорно жалбоподателите са електроразпределителни дружества и в правомощията и функциите на ДКЕВР в качеството и на държавен регулатор, регламентирани в ЗЕ (чл. 30, чл. 32) и в НРЦЕЕ (чл. 3, чл. 34) е включено правото и да може да утвърждава цени на електрическа енергия за пренос на електрическа енергия през електроразпределителните мрежи (чл. 30, ал. 1, т. 7 от ЗЕ. Съгласно чл. 36, ал. 3 от ЗЕ методите за регулиране на цените, правилата за тяхното образуване или определяне и изменение, редът за предоставяне на информация, внасяне на предложенията за цените и утвърждаването на цените се определят с наредби за електрическата енергия, топлинната енергия и природния газ, приети от Министерския съвет по предложение на комисията. Приетата по силата на тази законова делегация Наредба за регулиране на цените на електрическата енергия определя за енергийните предприятия, получили лицензия за разпределение на електрическа енергия и за снабдяване с електрическа енергия на потребители, присъединени към разпределителните мрежи на съответната територия от 1 януари 2005 г. да се прилага методът на регулиране "Горна граница на приходи" (§ 4 от Преходните и заключителни разпоредби на НРЦЕЕ. Това е един от основните методи, които Комисията прилага при ценовото регулиране. По същество методът представлява регулиране чрез стимули с регулаторен период от 2 до 5 години. При прилагането му ДКЕВР утвърждава цени на енергийното предприятие за първата година от регулаторния период и ги изменя в края на всяка година от регулаторния период по формула, дадена в разпоредбата на чл. 4, ал. 2, б. "б" на цитираната наредба. На среща между представители на ДКЕВР и електроразпределителните дружества (ЕРД), проведена на 11.10.2007 г. е уточнено, че вторият регулаторен период започва от 1.07.2008 г. С протоколно решение № 37/18.02.2008 г. държавният регулатор приема Указания за образуване на цените за пренос на електрическата енергия през електроразпределителните дружества при регулиране чрез горна граница на приходите. С Указанията се определя начина на образуване на цените за пренос на електрическа енергия през електроразпределителните мрежи при регулиране чрез метода "горна граница на приходи", изискванията за вида, формата и съдържанието на необходимата за ценообразуването информация, която ЕРД задължително представят при подаване на заявления за утвърждаване на цени, както и за годишните корекции по време на регулаторния период. Съгласно чл. 10 от НРЦЕЕ при прилагането на посочения по-горе метод утвърдените от комисията необходими годишни приходи за съответната дейност по лицензията включват икономически обосновани разходи и възвръщаемост на капитала по формулата, дадена в тази разпоредба, а видовете разходи, които са пряко свързани с лицензионната дейност и могат да бъдат включени в необходимите приходи, се определят с указанията по чл. 5, ал. 8 (чл. 11 от НРЦЕЕ). В раздел V от Указанията, относими към регулирането на цените за втория регулаторен период, са посочени видовете разходи за лицензионната дейност, сред които и технологичните разходи. В т. 38 от Указанията (към момента на приемането им с протоколно решение № 37/18.02.2008 г.) е установено, че за втория регулаторен период одобрените технологични разходи за разпределение са равни на одобрените технологични разходи за първия регулаторен период минус 3 %. При тази нормативна уредба и детайлизирането и в Указанията се налага изводът, че технологичните разходи са сред основните ценообразуващи елементи при регулирането на цените за пренос на ел. енергия. Затова с протоколно решение № 37/18.02.2008 г. на ДКЕВР, с което са приети Указанията с т. 38 от тях е установен начина на изчисляване преди одобряване на технологичните разходи, който начин ще е приложим за целия втори регулаторен период. Определянето на параметрите на обсъждания компонент при регулирането на цените за пренос на ел. енергия е в съответствие с принципното изискване цените да са недискриминационни, основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин (чл. 31, т. 1 от ЗЕ). Действително в рамките на регулаторния период са допустими годишни корекции на цените по силата на чл. 4, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ във връзка с глава четвърта от Указанията. Корекцията със Z, по формулата, с която е означена абсолютната стойност на разликата между прогнозни и отчетени разходи за предишен ценови период се прави за разлики в разходите за покупка и продажба на електрическа енергия, както и за разлика в разходи, предизвикана от промяна в броя на потребителите. Всички други промени в необходимите приходи се извършват при следващия регулаторен преглед и се отразяват в необходимите приходи на ЕРД за следващия регулаторен период (т. 55, изречение второ от Указанията). В противоречие с така разписаните правила за ценообразуване с приетото изменение на т. 38 от Указанията (протоколно решение № 94/25.06.2010 г. се променя принципът на изчисляване на одобрените технологични разходи, одобрен с протоколно решение № 37/18.02.2008 г. на ДКЕВР и заложен в т. 38 на Указанията до изменението. Промяната е направена в средата на регулаторния период и води до различен по същество начин на формиране на одобрените технологични разходи за разпределение за третата година от втория регулаторен период, засягащ ЕРД чрез конкретно посочване на процентното съотношение за всяко едно от дружествата-адресати. При данните по административната преписка за времетраенето на втория регулаторен период (5 години), с извършеното изменение на Указанията, ДКЕВР променя съществен елемент на ценообразуването, което от своя страна изисква нов регулаторен преглед преди изтичането на стария (втори регулаторен преглед). Не могат да бъдат споделени в тази връзка съображенията на административния орган изложени в оспореното протоколно решение за частично изменение на Указанията свързани с необходимостта от изменение на прогнозния размер на технологичните разходи на база на предварителни резултати от регулаторния одит по смисъла на чл. 3, ал. 2, т. 4 от НРЦЕЕ. Посочената разпоредба е относима към текущото наблюдение от комисията върху дейността на енергийните предприятия, което включва анализ и оценка на информацията за отчетните резултати по време на текущия ценови период, докато промяната на принципа за определяне на технологичните разходи е пряко относима към регулаторните прегледи, които съгласно чл. 3, ал. 3, т. 2 от НРЦЕЕ включват утвърждаване на: а) прогнозните приходи и цените на енергийните предприятия, включително икономически обоснованите разходи за дейностите по съответните лицензии и възвръщаемост на капитала. Следователно в рамките на един регулаторен преглед е недопустима промяна с характеристиките на изменението на т. 38 от Указанията. По изложените съображения настоящият състав на ВАС, пето отделение, намира, че в оспорената част протоколно решение № 94/25.06.2010 г. на ДКЕВР е незаконосъобразно, произнесено в нарушение на материалноправните разпоредби, регламентиращи материята на ценовото регулиране в енергетиката (чл. 36, ал. 3 от ЗЕ, чл. 4, чл. 5, чл. 10, чл. 11 от НРЦЕЕ и т. 55 от Указанията) и на принципите при изпълнение на правомощията на регулаторния орган при ценовото образуване (чл. 31, т. 1 от ЗЕ), поради което следва да бъде отменено. Водим от горното, на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,