Решение № 10736 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8084/2013 г.

Решение № 10736 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8084/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на "МЕДИКО" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Севлиево, ул. "Христо Спиридонов" № 3, представлявано от управителя Д. Й. Т., чрез адв. Светослав Иванов и адв. Атанас Андонов, срещу решение № 488 от 8.05.2013 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-357/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № DOC000-1054 от 04.03.2013 г. на Изпълнителния директор и упълномощен чл. на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави доводи за противоречие на решението с материалния закон. Жалбоподателят - "МЕДИКО" ЕООД, гр. Севлиево редовно призован, представлява се от адв. Светослав Иванов от Адвокатска колегия - София, който поддържа така подадената жалба. Предявява искане да бъде назначена експертиза, с подробно посочени въпроси в касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата, не се представлява. Ответникът - "ЧЕЗ Електроразпределение България", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Танев, оспорва касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение, като настоящия състав да остави в сила решението на КЗК. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че КЗК правилно е оставила жалбата на "МЕДИКО" ЕООД без уважение. По направеното искане за допускане и назначаване на експертиза, счита за недопустимо, тъй като е разполагал с възможността да го стори в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, включително и да поиска събирането на доказателства в тезата си. Сочи, че обжалваното решение е в съответствие с фактически установеното и правилно е приложен материалния закон, както и не са налице касационни основания за неговата отмяна. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Искането в жалбата до Върховния административен съд за назначаване на експертиза е недопустимо, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "МЕДИКО" ЕООД срещу решение № DOC000-1054 от 04.03.2013 г. на Изпълнителния директор и упълномощен чл. на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обслужване от служба по трудова медицина на персонала на "ЧЕЗ Разпределение България" АД" в изпълнение на изискванията на чл. 25, ал. 1 от ЗЗБУТ, съгласно разпоредбите на Наредба № 3/25.01.2008 г. за условията и реда за осъществяване дейността на службите по трудова медицина, включващо мерки за отстраняване и намаляване на риска за здравето и безопасността при работа, наблюдение на здравословното състояние на работещите и анализирането му във връзка с извършваната работа, обучение на работници, служители и длъжностни лица". Възраженията са били за незаконосъобразно въведено в обжалваното решение от възложителя изискване за измерване на топлинно облъчване, което не кореспондира с естеството на работните места и с естеството на услугите, попадащи в обхвата на процедурата по възлагане. Страната е твърдяла, че предвиденият параметър "топлинно облъчване" е дискриминационен и необосновано ограничава конкуренцията. Изискването за измерване на топлинно облъчване не кореспондира с нуждите на възложителя като работодател. От данните по преписката е установено, че с решение № DOC000-1054 от 04.03.2013 г. на Изпълнителния директор и упълномощен чл. на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обслужване от служба по трудова медицина на персонала на "ЧЕЗ Разпределение България" АД". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел 3 са дадени условията към изпълнението на предмета на поръчката, като в т. 4 е записано следното: "При писмено искане от Възложителя, Изпълнителят да може да извършва услугите по измерванията на параметрите на работната среда за: 1. Осветеност на едно работно място, 2. Микроклимат в едно помещение, 3. Шум и вибрации на едно транспортно средство /специализирана строителна техника и повдигателна техника/, 4. Шум и вибрации в едно помещение, 5. Топлинно облъчване, 6. Нискочестотни електромагнитни полета в едно помещение и 7. Физическо натоварване на едно ФЛ. В раздел IV от документацията е описана техническата спецификация, в която като изчерпателно изброени минимално изискуемите дейности, а като допълнителни дейности, които участниците следва да могат да извършват и които възложителят при необходимост и целесъобразност може да възложи при изпълнение на договора са: "1.2. Измерване на параметрите на работната среда за: 2.6. топлинно облъчване в едно помещение". Възложителят е представил списък на търговските дружества, закупили документация до 8.04.2013 г., които са: "МЦ Сонел Фарм" ООД, "МЕДИКО" ЕООД, "Национален Учебно - логистичен център на БЧК", "Здраве СТМ" ЕООД, "Делфи Груп" ЕООД; "Копилинк" ЕООД; "Одико-69" ООД; "Медигруп Бургас" ЕООД. При тези данни Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на МЕДИКО" ЕООД, с което е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя за откриване на възлагателната процедура. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че предвиденото от възложителя изискване за от участниците за представяне на заверено копие на Сертификат за акредитация като орган за контрол от БСА, съгласно БДС EN ISO/IEC 17020:2005 за контрол на параметрите на работната среда, като минимално изискуемо ниво е изискано да се осъществява контрол на параметрите на работната среда с минимален обхват за измерване на: осветеност, микроклимат, нискочестотни електромагнитни полета, физическо натоварване, шум и вибрации, топлинно облъчване, като се представя копие от сертификата от БСА. Доколкото измерването на топлинните характеристики на работната следа /топлинно облъчване/ се осъществява в съответствие със стандарт БДС 14776-87, може да се приеме, че е необходимо участникът да е сертифициран по този стандарт: БДС 14776-87 "Охрана на труда. Работни места в производствени помещения. Санитарно-хигиенни норми за температура, относителна влажност, скорост на въздуха и топлинно облъчване". В тази връзка КЗК е приела, че стандартът се отнася именно за работните места в производствените помещения на предприятията във всички отрасли на промишлеността и обслужващата сфера, включително и в сферата на действие на "ЧЕЗ Електро България" АД. Същият определя и общите санитарно-хигиенни изисквания към температура, влажност и скорост на въздуха и топлинното облъчване. КЗК е приела, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи минималните изискванията за икономическо и финансово състояние на участниците, както и документите, с които следва да се докажат тези изисквания, като единственото законово ограничение на преценката на възложителя е предвидено в разпоредбите на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, които в случая не са нарушени. КЗК е преценила като неоснователни доводите на жалбоподателите, че въведеното изискване ограничава кръга по потенциалните участници във възлагателната процедура, както и предопределя избора на изпълнител, доколкото само едно дружество е сертифицирано по реда на стандарт БДС 14776-87, тъй като от извършената справка в електронната страница на "Българска служба по акредитация" е установено, че има повече от едно търговски дружества, притежаващи валидни сертификати в област органи за контрол и обхват контрол на физически фактори на работната и битова среда, между които има дружества които са закупили документация за участие. Настоящият състав споделя правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че въведеното изискване не нарушава ограничителните норми на чл. 25, ал. 6 от ЗОП. Във връзка с доводите на жалбоподателя, че след като възложителят е обявил критерий за оценка "най-ниска цена", то същият е следвало да въведе минимални изисквания към участниците, доказващи финансовите и икономическите им възможности, което е довело да нарушение на разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ЗОП, а като последица нарушение се засягат интересите на "сериозните и можещите участници в процедурата" и представлява предпоставка за неизпълнение на поръчката. Настоящия състав споделя изводите на КЗК, че предвиденото изискване за доказване на икономическото и финансовото състояние на участниците, регламентирано в разпоредбата на чл. 50, ал. 1 на един или няколко от изрично предвидените в т. 1-3 документи и/или информация, се прилага от възложителите по тяхна преценка, при съобразяване със спецификите и обхвата на конкретната възлагателна процедура. Обосновано КЗК е приела, че при определяне критерия за възлагане "икономически най-изгодна оферта" или "най-ниска цена", възложителят осъществява тези свои правомощия в условията на оперативната му самостоятелност. Нещо повече, въвеждането на критерий за доказване на икономическо и финансово състояние, който необосновано ограничава възможността за участие на лицата, нарушава принципите за възлагане на обществени поръчки, предвидени в разпоредбата на чл. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП. В настоящия случай, както правилно е решаващия административен орган е преценил, че с оглед на обекта на обществената поръчка, която изисква да се осъществи от службите по трудова медицина, които подлежат на регистрационен режим съгласно Закона за здравословни и безопасни условия на труд /ЗЗБУТ/ и Наредба № 3/25.01.2008 г. е налице гаранция, че участниците ще отговарят на съответни изисквания за технически възможности, квалификация, професионален опит на лицата в състава на службите. Относно искането за назначаване на техническа експертиза, следва да се посочи, че пред касационната инстанция не е налице процесуална възможност за събиране на други доказателства, освен писмени доказателства по смисъла на чл. 219, ал. 1 АПК за установяване на касационните основания. Процесуално недопустимо е в касационното производство да бъде допусната поисканата с касационната жалба експертиза. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподател "МЕДИКО" ЕООД нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,