Решение № 8846 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3354/2020 г.

Решение № 8846 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3354/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Благоевград, подадена чрез кмета, против решение № 2739 от 16.12.2019 г., постановено по адм. д. № 935/2019 г. на Административен съд - Благоевград, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-947/21.08.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган /УО на Оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж 2014-2020" и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството. Според касатора решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че не е допуснал установените от органа нередности при провеждане на обществената поръчка. Сочи, че одобреният с методиката начин на оценяване на офертите е ясен, конкретен и дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на кандидатите. Според касатора свеждането на субективизма е гарантирано както от самите оценители, така и от въведените в техническите спецификации конкретни изисквания към участниците. Касаторът твърди, че не е допуснал неравно третиране на участниците, тъй като офертата на изпълнителя е оценена в съответствие с одобрената методика и не е имало основания за неговото отстраняване. Иска отмяна на решението. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил подробно релевантните за спора факти. Предмет на контрол за законосъобразност пред съда е решение № РД-02-36-947/21.08.2019 г. на ръководителя на УО на ОП "Региони в растеж 2014-2020", с което е установено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2, 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП; чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП от страна на бенефициера по ДБФП - Община Благоевград, при провеждане на обществена поръчка с предмет "Доставка на кухненска посуда на три сгради, предназначени за социални жилища" по проект "Изграждане на социални жилища в четвърти микрорайон", по процедура за директно предоставяне на БФП "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020". Нарушенията са определени за нередности по т. 9, т. 13 и т. 16 от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. Първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. При безспорно установени релевантни за спора факти първоинстанционният съд е споделил извода на административния орган за приложена от бенефициера незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите. С методиката е въведена максимална стойност на оценяването 100, т., в които показателят "съвместимост на предлаганото оборудване и обзавеждане с изискванията на възложителя и технологичната последователност на изпълнението" е с тежест 30%, както и показателят "срок за доставка на оборудването". С тежест 40 % е показателят "цена". По първия показател се присъждат от 35 до 100 точки, като според степента на съответствие с максимален брой точки се оценяват предложения, в които "ясно и подробно" е описана технологията на изпълнение, 60, т. - за предложения, които "съдържат съществени непълноти", 35, т. - за предложения, които "не са конкретни и/ или не са подробно изложени". Възложителят е тълкувал съдържанието на използваните определения "ясно", "подробно/конкретно/пълно", "несъществени" за целите на методиката, което е прието от органа за неконкретизирано. Съдът е посочил, че одобрената от възложителя скала за оценяване по показател "съвместимост на предлаганото оборудване и обзавеждане с изискванията на възложителя и технологичната последователност на изпълнението" и дадените уточнения откриват възможност за субективност при оценяването, тъй като надграждащите критерии са неясни. Съдът е приел, че изискването за "технически преимущества относно предлаганото оборудване, материали и обзавеждане /съгласно спецификацията/ и предлаганите технологии на работа/изпълнение спрямо останалите предложения", по което се присъждат максимален брой точки, е неясно дефинирано, тъй като не е уточнено какви са елементите, които ще бъдат оценявани с оглед предмета на поръчката. Нещо повече, това изискване предпоставя сравняване на отделните оферти, като липсва единен обективен критерий. По отношение на експертния състав на оценителната комисия като гарант за обективно оценяване първоинстанционният съд също е споделил извода на Управляващия орган, като е посочил, че липсата на достатъчно информация за начина на оценяване на качествени показатели, които са количествено неопределими, не може да бъде заменена от компетентността на членовете на оценителната комисия. Това изискване е заложено и в чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП. Според първоинстанционния съд възложителят е допуснал нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като е класирал участника "Делен-А" ЕООД и го е избрал за изпълнител, въпреки че офертата на този участник не е отговаряла на обявеното от възложителя условие за описание на функционалните и технически характеристики на материала, а в същото време е отстранил другите трима участника за еквивалентни пропуски. Съдът е приел, че бенефициерът е допуснал нарушения на разпоредби от националното право, представляващи нередности по т. 9, т. 13 и т. 16 от Приложение 1 на Наредбата. Приел е, че определеният от органа размер на финансовата корекция 25% е съобразен с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ и реда по чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, при правилно определена основа. Решението е правилно. При безспорна фактическа обстановка касационният съдебен състав споделя изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОП "Региони в растеж 2014-2020". От данните по преписката и органът, и съдът са установили нарушение на правилата за определяне на изпълнител по реда на Закона за обществените поръчки, изразяващо се в нарушаване на чл. 70, ал. 5 ЗОП, чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Съгласно методиката за определяне на комплексна оценка критерият "оптимално съотношение цена/качество" включва като показател за комплексна оценка "съвместимост на предлаганото оборудване и обзавеждане с изискванията на възложителя и технологичната последователност на изпълнението". Приетата от възложителя скала за оценяване не съдържа достатъчно точна и изчерпателна информация за определяне на оценката. Предвид чл. 70, ал. 7 ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. За количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Действително, определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват императивните правни норми, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота или детайлност. Забраната се отнася до случаи, в които методиката позволява субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, като оценява по скала възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното, формалното или недостатъчно описание на задачите. В конкретния случай става въпрос за качествен показател за оценка като се използва експертизата на конкретни лица, които я извършват. Качественият показател за оценка също трябва да гарантира точност, яснота, обективност и предвидимост при оценяването. Във всеки случай чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена, като с показателите за оценка се оценяват самостоятелно характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на: качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики и др., както и условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Ето защо правилен е изводът на органа, възприет от първоинстанционния съд, че липсата на конкретни, точни и ясни указания от възложителя би довела до значителна свобода на интерпретацията от страна на комисията при определяне на точки. В случая фактически липсват обективни показатели, които да се приложат при оценяването. Действително възложителят е дал дефиниция на понятията "ясно", "подробно" и "несъществени", но от тези определения отново не е ясно по отношение на какви конкретни характеристики се извършва оценката, поради което изводът за липса на обективност в заложените критерии за оценка е правилен. Предвиденият метод за оценка чрез сравнителен анализ на предложението на отделните участници създава несигурност, доколкото никой от кандидатите не е запознат с останалите предложения за изпълнение на поръчката, а точките се поставят при извършвани сравнения между тях. Правилно е и заключението на ръководителя на управляващия орган, че чл. 33, ал. 1 ППЗОП забранява да се използва като показател за оценка пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите. Оценката на пълнотата и начинът на представяне на информацията в документацията се явява нарушение на ЗОП, доколкото чрез този показател не се постига оценяване на характеристиките на предмета на поръчката. Показателите за оценка трябва да са свързани с предмета на поръчката, а оценяването трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на поръчката. Във всички случаи, в които се оценява пълнотата на информацията, се създава пречка за оценка на нивото на изпълнение на предмета на поръчката. Възложителя да залага качествени критерии за оценка, но в конкретната методика за оценка, от една страна, се залага оценка на пълнотата на изложението, а от друга - не се въвеждат обективни критерии, чрез които офертите да се сравняват. Предоставената възможност на експертите да извършват оценка съобразно експертизата си във всички случаи следва да се базира на достатъчна информация относно правилата за оценяване, така че да не се допуска неограничена свобода на избор и да се гарантира реална конкуренция. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Неясният начин на оценяване безспорно създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство и оттам за липса на гаранция за реална конкуренция. Касационната инстанция споделя и извода на органа, възприет и от първоинстанционния съд, че доколкото показателите за оценка следва да дават възможност да оценка на качеството на изпълнението, тяхното приложение не следва да е обвързано с подробността на описанието. Факторите, подлежащи на оценка и изискванията за минимално съдържание на офертите касаят условията за допустимост. Изискването за представяне на допълнителни описания относно подпоказателя "съвместимост на предлаганото оборудване и обзавеждане с изискванията на възложителя и технологичната последователност на изпълнението" не е конкретизирано, а формулираните критерии за оценка не внасят яснота какви конкретни мерки и технологична последователност да опишат /при заложени точно определени в техническата спецификация параметри на доставяната кухненска посуда/. Изводът на съда за незаконосъобразна методика поради допуснати нарушения на чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП съответства на установената фактическа обстановка. Методиката не дава точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; не осигурява достатъчно информация на кандидатите и участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. С оглед изложеното, правилен е изводът, потвърден и от административния съд, че заложените неправомерни критерии за възлагане, в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, законосъобразно са определени като нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности - неправомерни критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, за която е определена финансова корекция от 10%. Участникът "Делен"-А" ЕООД е избран за изпълнител, въпреки че в офертата му е посочен само видът на материалите, от които ще бъде предмета на доставката, но няма описания на функционалните и технически характеристики на материала, според изискванията на възложителя. В самата методика е въведен минимален брой точки за "подробно описание на техническите и функционални характеристики на влаганите материали". Не е спорно по делото, че за еквивалентни нарушения са отстранени останалите трима кандидати, а конкретният кандидат единствен е допуснат до оценяване и избран за изпълнител. С тези действия възложителят е нарушил чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Ето защо правилен е изводът на съда за допусната нередност по т. 13 и т. 16 от Приложение 1 към Наредбата. Правилен и обоснован е изводът за наличието на финансово отражение на нередността, което се изразява във възпиращия ефект върху заинтересованите от възлагането на поръчката лица. При създадена пречка за обективно сравняване и оценяване на офертите е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на общността. Касационният състав споделя извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на акта досежно определения размер на финансовата корекция от 25% при спазване на чл. 7 от Наредбата. При определяне на размера УО е съобразил, че офертата на изпълнителя не отговаря на обявените от възложителя критерии; останалите трима участника са отстранени за еквивалентни пропуски, поради което за провеждане на избора не е осигурено минимално ниво на конкуренция Предвид изложеното, като е отхвърлил подадената от Община Благоевград жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касационния ответник искане, в полза на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" следва да бъдат присъдени разноски в размер на 50 лв. на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд