Решение № 1380 от 29.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13397/2012 г.

Решение № 1380 от 29.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13397/2012 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба подадена от страна на "Чех - Йосиф Новосад" ООД и "Амураа Консерв - 68" ООД срещу решение № 1116 от 2.10.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписки № № КЗК-769/770/2012 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Чех - Йосиф Новосад" ООД срещу решение № 2795/18.07.2012 г. на кмета на община Варна за обявяване на класиране и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на хранителни стоки за нуждите на социални заведения: Домашен социален патронаж, Дом за стари хора "Гергана", Дом за възрастни с физически увреждания и СУПЦ "Анастасия д-р Желязкова" и др., финансирани от община Варна по обособени позиции № 1 и № 3 и по жалбата на "Амураа Консерв - 68" ООД срещу същото решение и по същата обществена поръчка по обособени позиции № 1 и № 2. С жалбите са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателите правят искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя. Жалбоподател "Чех - Йосиф Новосад" ООД - гр. Велико Търново - редовно призован, не изпраща представител. За него се явяват процесуални представители адв. Ковачева и адв. Летников. Жалбоподател "Амураа Консерв - 68" ООД - гр. Варна, редовно призован, представлява се от адв. Терзиева. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не изразява становище по жалбите. Ответникът - Кметът на община Варна, представя писмено становище по жалбите, като счита, че с обжалваното решение, КЗК е извела обосновани фактически и правни изводи въз основа на установените по преписката факти в съответствие с изискванията на материалния закон и административно производствените правила. Заинтересованата страна - "Варна Оборот" ЕООД, редовно призован, представляван от адв. Бонева, оспорва жалбите на "Чех - Йосиф Новосад" ООД и "Амураа Консерв-68" ООД, като неоснователни и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбите са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими, но разгледани по същество, и двете жалби се явяват неоснователни, по следните съображения: От писмените доказателства по приложената административна преписка е установено, че с Решение № 0414/31.01.2012 г. кметът на община Варна е открил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на хранителни стоки за нуждите на социалните заведения: Домашен социален патронаж, Дом за стари хора "Гергана", Дом за възрастни с физически увреждания и СУПЦ "Анастасия д-р Желязкова" и др., финансирани от община Варна по 3 обособени позиции, а именно по обособена позиция № 1: Доставка на мляко, млечни продукти, плодове и зеленчуци - сурови и консерви за нуждите на социалните заведения: Домашен социален патронаж, Дом за стари хора "Гергана", Дом за възрастни с физически увреждания и СУПЦ "Анастасия Д-р Желязкова" и други финансирани от Община Варна"; Обособена позиция № 2: Доставка на основни хранителни продукти и тестени изделия за нуждите на социалните заведения: Домашен социален патронаж, Дом за стари хора "Гергана", Дом за възрастни с физически увреждания и СУПЦ "Анастасия Д-р Желязкова" и други финансирани от Община Варна" и Обособена позиция № 3: Доставка на месо и месни продукти, риба и рибни продукти, яйца и замразени зеленчуци за нуждите на социалните заведения: Домашен социален патронаж, Дом за стари хора "Гергана", Дом за възрастни с физически увреждания и СУПЦ "Анастасия Д-р Желязкова" и други финансирани от Община Варна". С Решение № 0414/31.01.2012 г. на възложителя е одобрил обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. С Решение № 2795/18.07.2012 г. на възложителя издадено на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП и след преценка на резултатите от разглеждането, оценката и класирането на офертите, отразени в протоколи на оценителната комисия е обявено класирането по трите обособени позиции и избран изпълнител "Варна Оборот" ЕООД, като възложителят е възприел изцяло предложенията на оценителната комисия, отразени в Протокол от заседание № 5, проведено на 6.07.2012 г. Със същото решение от участие в процедурата е отстранен "Амураа консерв - 68" ООД за обособена позиция № 1, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП поради несъответствие с посочените от възложителя мерни единици и изчисленията на участника, направени по цените на САПИ в приложение № 1, а именно за сирене и кашкавал вакуум (позиция 3,4,7 и 8 от Приложение № 1 към ценовата оферта) участникът е посочил изчисления на цените по САПИ за съответния грамаж, тъй като прогнозните количества са посочени в килограми, а не като бройки, предвид което следва да се вземе цена за 1 (един) килограм, с което не е спазил изискването на възложителя съгласно чл. 10 от документацията за участие в процедурата. В Комисията за защита на конкуренцията са образувани производства по преписка № КЗК-769/13.08.2012 г. във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-1547/2.08.2012 г. подадена от страна на "Чех - Йосиф Новосад" ООД срещу Решение № 2795/18.07.2012 г. на кмета на община Варна за обявяване на класиране и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на хранителни стоки за нуждите на социални заведения: Домашен социален патронаж, Дом за стари хора "Гергана", Дом за възрастни с физически увреждания и СУПЦ "Анастасия д-р Желязкова" и др., финансирани от община Варна по обособени позиции № 1 и № 3. и по преписка № КЗК-770 от 13.08.2012 г. във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-1550/31.07.2012 г., подадена от страна на "Амураа Консерв - 68" ООД срещу Решение № 2795 от 18.07.2012 г. на кмета на община Варна за обявяване на класиране и определяне на изпълнител на обществена поръчка с със същия предмет, по обособени позиции № 1 и № 2. С протоколно определение № 1242/20.09.2012 г. на КЗК двете преписки са обединени за съвместно разглеждане. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Чех - Йосиф Новосад" ООД, както и жалбата на "Амураа Консерв - 68" ООД срещу оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК е преценила като неоснователни твърденията на жалбоподателя, че класираният на първо място по обособени позиции № 1, 2 и 3 "Варна Оборот" ЕООД не е отговарял на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранен от участие. КЗК е приела, че възложителят, законосъобразно е допуснал до разглеждане техническото предложение участника, като отговарящ на предварително обявените условия на възложителя. По отношение жалбата на "Чех - Йосиф Новосад" ООД, до ВАС, настоящият състав констатира следното: Жалбоподателят "Чех - Йосиф Новосад" ООД оспорва решението на възложителя за класиране в частта му по обособена позиция № 1 и № 3. Твърди, че участникът "Варна Оборот" ЕООД, класиран на първо място и избран за изпълнител по посочените позиции, не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, поради което следва да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Изложени са съображения в няколко насоки. На първо място се твърди, че препоръките на участника за добро изпълнение не доказват съответствие на офертата с предварително обявените изисквания на възложителя. Раздел III. 2.3 от обявлението за обществената поръчка и раздел II, чл. 4, т. 2 от документацията за участие за представяне на сертификат за управление и безопасност на храните по стандарт БДС ЕN ISO 22000:2006 или еквивалентен сертификат с област на приложение, обхващащ предмета на поръчката. Жалбоподателят счита, че КЗК с решението си не е обсъдила аргументите относно липсата на акредитация на органа по сертификация, издал сертификат № 730/8.02.2012 г. и на изискването, предвидено в Раздел III. 2.3 от обявлението да притежава валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството по ISO 9001:2008, с обхват - предмета на поръчката. За да остави без уважение тази жалба, КЗК е приела за неоснователни твърденията, като в тази връзка е констатирала, че представеният от участника Сертификат по EN ISO 9001:2008 e издаден от ONMI Euro Cert Gumbo, Магдебург. ONMI Euro Cert Gumbo, Магдебург и е независимо лице по смисъла на чл. 53, ал. 1 ЗОП, което е получило акредитация от Германския орган по акредитация DAkkS, който от своя страна е пълноправен чл. на Европейската организация за акредитация, поради което представения сертификат е валидно издаден според посочените изисквания. По отношение на оспорването на жалбоподателя относно това, че представеният от участника сертификат ISO 22000:2005, е издаден от сертифициращ орган, който не притежава акредитация за това, КЗК е приела, че е издаден от MOODY INTERNATIONAL ЕООД, който орган е юридическо лице, собственост на компанията Intertek Group Plc., която от своя страна е под валидната международна акредитация на Норвежката служба за акредитация Norwegian Accreditation. Норвежката служба за акредитация Norwegian Accreditation (NA) също е пълноправен чл. на Европейската организация за акредитация. При анализ на приложените по преписката писмени доказателства и след извършена справка на сайта Европейската организация за акредитация, КЗК е приела жалбата за неоснователна поради това, че процесните сертификати са валидно издадени и отговарят на изискванията регламентирани в разпоредбата на чл. 53, ал. 3, предл. "второ" от ЗОП. При преценка на приложените по делото писмени доказателства и по гореизложените мотиви, настоящия съдебен състав намира, че изводите на КЗК по отношение на Сертификат по EN ISO 9001:2008 и сертификат ISO 22000:2005 са правилни и законосъобразни. При наведените доводи от жалбоподателя относно липсата на удостоверение за регистрация по чл. 12 от ЗХ, КЗК правилно е приела, че твърдението е неоснователно и недоказано предвид приложеното по преписката Удостоверение № 61861/21.11.2011 г., издадено от ОДБХ - Варна, за регистрация на обект за търговия на едро с хранителни стоки, с което се удостоверява правото на ответника по настоящото съдебно производство да търгува на едро с всички групи хранителни продукти, включени в предмета на поръчката. На следващо място в жалбата се посочва, че от протоколите на комисията е видно, че "Варна Оборот" ЕООД оферирал по обособени позиции № 1 и № 3 процент надценка над базовата цена в размер на % (29 нули) след десетичната запетая върху цените на едро по бюлетина на САПИ ЕООД във Варненска област за месец февруари 2012 г. По същите обособени позиции жалбоподателят е оферирал надценка в размер на % (8 нули) след десетичната запетая. Твърди се, че така направените ценови предложения са идентични, поради което двете ценови оферти е следвало да се оценят с равен брой точки. Видно от приложената по делото документация за участие, в Раздел IV. 2 от решението, възложителят е посочил критерии за възлагане "икономически най-изгодна оферта" с оглед на три показателя, а именно 1. Срок на доставката от момента на заявката; 2. Отложено плащане от датата на издаване на фактурата и 3. Процент на надценка над базовата цена, като по този показател е уточнено, за базова цена се счита информационния бюлетин "САПИ" за средните цени на едро във Варненска област за месеца, предхождащ извършената доставка. При изчислението на точките по показателите, комисията правилно е извършила оценка в съответствие с предварително обявените от възложителя условия, като е съобразила конкретните точки в зависимост от предложението на всеки участник. Предвид това, че по последния показател, възложителят не е въвел ограничение при формиране на ценовото предложение да се ограничават до определен знак след десетичната запетая не е налице двоен подход при оценяването на офертите в една и съща обществена поръчка. Дали са налице такива нарушения при откриване на процедурата, които да представляват основания за нейното прекратяване по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП само възложителят може да прецени в хода на провежданата процедура. КЗК също може да извърши проверка, но в случай че е сезирана с жалба срещу решение за прекратяване на такова основание и тогава тя проверява дали наистина е налице хипотезата на нарушения при откриването, респ. провеждането, които не могат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Недопустимо е в производство по обжалване на решението за класирането, да се правят каквито и да са изводи за незаконосъобразност на решението за откриването, включително и за предварително утвърдената и влязла в сила Методика. По отношение на възраженията на "Амураа Консерв - 68" ООД за незаконосъобразното му отстраняване от участие, КЗК е приела, че решението на комисията е законосъобразно, тъй като участникът е направил изчисления на цените по САПИ за съответния грамаж на бройка от продукта, а в предварителните условия за участие е посочено цената за разглежданите продукти да се посочи за килограми. Законосъобразен е и изводът, че предвид установеното несъответствие, комисията правилно е приложила чл. 69, ал. 1, т. т. 3, вр. с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, като предложила отстраняване на участника в процедурата. По отношение на развитите твърдения в жалбата пред КЗК, както и пред ВАС, относно оферираният от "Варна Оборот" ЕООД срок от 485 дни на отложено плащане, считан от датата на издаване на фактурата се явява в противоречие с условията на обществената поръчка и в нарушение на ЗОП и ЗОБ, настоящият състав на ВАС споделя изводите на КЗК. Видно от документацията за участие, условието което е поставил възложителя е срокът на отложено плащане да бъде посочен в работни дни, като не е поставил изисквания за минимална така и за максимална продължителност на това предложение. В настоящия случай участникът "Варна Оборот" ЕООД е оферирал срок в работни дни, за които е изложил и обосновка на възможностите на дружеството при изпълнение на така представената оферта. Нещо повече, по този довод, както правилно КЗК и приела, че е относим към оспорване на самостоятелен административен акт, а именно към решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, който не е бил обжалван, поради което се ползва със стабилитет. По твърдяна нищожност на решението, относно допуснати съществени пороци в документацията за участие, с допълнително Решение № 1235/23.10.2012 г. КЗК е оставила без разглеждане молбата на "Амураа Консерв - 68" ООД, като недопустима, тъй доводите са наведени след изтичане на срока по чл. 120, ал. 2 ЗОП за обжалване на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка /Р. № 0414/13.01.2012 г. на кмета на община Варна/. Като е приела, че молбата с така релевираното основание за отмяна е процесуално недопустима, настоящият състав на ВАС, намира, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно. В настоящия случай жалбоподателят неправилно е обосновал искането за обявяване на нищожност по аргумент на чл. 149, ал. 5 АПК. Според цитираната разпоредба, неограничено във времето обжалване по отношение нищожността е възможно само пред съда и в настоящия случай същата е неприложима, тъй като безсрочността да се иска обявяване на нищожност на индивидуален административен акт е предвидена само в производството пред съд, какъвто орган КЗК не е. Жалба, подадена след изтичането на 10-дневния срок, е недопустима, защото правото да се иска обявяване на нищожност на решението на възложителя е преклудирано. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК по съществото на спора са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата - в случая по ЗОП. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото си приповтарят доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания. С оглед изложеното, подадените срещу решението на КЗК жалби са неоснователни и решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,