Решение № 5484 от 19.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12855/2010 г.

Решение № 5484 от 19.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12855/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Агенция за сградно управление и сигурност" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ж. к. "Бриз", ул. "115" № 3, бл. 4, офис 1, представлявано от прокуриста Георги Георгиев, против решение № 707 от 22.06.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-317/2010 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 0879 от 31.03.2010 г. на кмета на община Варна, по чл. 73 от ЗОП, за класиране на участниците и определяне на изпълнителите в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на охранителна дейност в обекти общинска собственост на територията на община Варна", в частта по обособени позиции от № 1 до № 15 включително и от № 17 до № 20 включително, както и е оставена без разглеждане жалбата на дружеството против същото решение, в частта по обособени позиции № 16 и № 21 на същата поръчка, открита с решение № 3857 от 23.11.2009 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК. Твърди се, че КЗК необосновано е приела, че класираните на първите места по обособените позиции участници отговарят на изискванията на възложителя относно наличието на застраховка "професионална отговорност", съответно неправилно е приложила нормите на чл. 50 и чл. 51 от ЗОП. Също така неправилно е приела липса на нарушение по чл. 68, ал 5 от ЗОП и чл. 34, ал. 2 от ЗОП. На последно място се възразява, че КЗК не е изискала и приложила офертите на класираните на второ и следващи места участници, което е попречило да бъде извършен цялостен контрол за законосъобразност на оспорения акт, като не е станало ясно дали тези участници отговарят на всички изисквания на възложителя, в това число и дали притежават полици за сключена застраховка "професионална отговорност", каквото е било възражението на жалбоподателя. Посоченото е нарушение, тъй като КЗК не е извършила проверка на цялата процедура. Иска се отмяна на решението на КЗК и вместо него да бъде постановено друго, с което се отмени решението на възложителя и се върне процедурата за възлагане на поръчката, с указания за правилно приложение на закона. Ответникът - кметът на община Варна не изразява становище по жалбата. Ответната КЗК също не изразява становище по жалбата. Заинтересованите страни - ЕТ "Парашкевов-Парашкев Тодоров" гр. Варна, "Спартак" ООД, гр. Варна и "Викинг-Николов" ЕООД гр. Варна също не изразяват становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против цитираното решение на възложителя, с което същият е класирал участниците и е определил изпълнителите в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с посочения предмет, за всяка обособена позиция, като на първо място по обособени позиции № 3, 5, 7, 8, 9, 12, 14, 15 и 18 е класиран "Викинг-Николов" ЕООД гр. Варна, по обособени позиции № 2, 11, 13, 16, 17, 20 и 21 е класиран на първо място "Спартак" ООД гр. Варна и по обособени позиции № 4, 6, 10 и 19 на първо място е класиран ЕТ "Парашкевов-Парашкев Тодоров". Жалбоподателят е класиран на четвърто място по обособени позиции № 3, 8, 9 и 18, на пето място по обособени позиции № 5, 6, 12, 14, 15, 19, 20 и на шесто място по обособени позиции № 1, 2, 4, 11, 13, 17, по обособена позиция № 10 е класиран на седмо място и е отстранен по обособена позиция № 7. В жалбата и в допълнително становище са развити възражения, че процедурата е опорочена, тъй като класирането е извършено на базата на невъзможни за изпълнение оферти, например в частта по отношение времето за реакция при кризисни ситуации, при липсата на офис на територията на гр. Варна на един от участниците, класиран на първо място, при неяснота относно броя собствени автомобили и др. Възразено е по отношение допускането до класиране на тримата участници, класирани на първо място, тъй като предложенията им не отговарят на изискванията на възложителя, тъй като не притежават актуална застраховка "професионална отговорност" и поради други дефекти на офертите им. Развито е оплакване за нарушение на нормата на чл. 68, ал. 5 от ЗОП от страна на конкурсната комисия, както и несъответствие на състава й с изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Поискана е цялостна проверка на процедурата за възлагане на обществена поръчка. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила фактите по спора, по които не се спори и понастоящем. Процедурата - открита процедура по реда на ЗОП, е открита с решение № 3857/23.11.2009 г. на кмета на община Варна, като с решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. Посочени са 21 обособени позиции, касаещи охраната от съответния вид на подробно описаните 21 обекти - общинска собственост. Критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", с показатели - "твърдо уговорена ежемесечна цена" с тежест 40, "отговорност и гаранции за покриване на щети" с тежест 25, "срок за възстановяване на нанесените щети в календарни дни" с тежест 25 и "възможност за реагиране при кризисни ситуации" с тежест 10. В раздел III. 2.3 на обявлението са посочени минималните изисквания към кандидатите - опит в изпълнението на услуги, свързани с предмета на поръчката; личен състав, преминал успешно курс за първоначално обучение съгласно чл. 28 от Закона за частната охранителна дейност (ЗЧОД) и тестван за физическа пригодност, придружена с програма за подготовка; наличие на технически средства (технически системи за сигурност, изградена система за контрол и проверка на получени сигнали, наличие на МПС за реагиране на сигнали на СОТ, намиращи се на територията на община Варна, мобилни комуникации) с оперативна насоченост. В тази връзка участникът следва да представи декларация, че личният състав е преминал успешно курс за първоначално обучение съгласно чл. 28 от ЗЧОД и е тестван за физическа пригодност, придружена с програма за подготовка, която декларация следва да е подписана и подпечатана от участника В раздел III. 2.2 "икономически и финансови възможности" е въведено изискване за наличие на актуална застраховка "професионална отговорност". В методиката за оценяване са разписани точни формули за оценяване на техническото предложение. Съгласно образеца на оферта, участниците следва да посочат показателите - отговорност и гаранции за покриване на щети в %; възможност за реакция при кризисни ситуации в минути, като посочено време от 0 до 60 секунди ще се счита за минута; срока за възстановяване на щети в календарни дни. В документацията и проекто договора се съдържат уточняващи изисквания към показателите. Жалбоподателят е подал оферта за участие за всички обособени позиции без № 16 и № 21, поради което в тази част правилно КЗК е оставила без разглеждане жалбата, поради липса на правен интерес. В офертите на класираните на първо място участници се съдържат както следва: в офертата на ЕТ "Парашкевов - Парашкев Тодоров" се съдържа застрахователна полица за сключен застрахователен договор с посоченото застрахователно дружество със застрахована дейност - охранителна дейност, в офертата на "Спартак" ООД също се съдържа такава застрахователна полица за сключен със застраховател договор с предмет застраховка "охранителна дейност", а в офертата на "Викинг-Николов" ЕООД се съдържа застрахователна полица за застраховка гражданска отговорност при физическа охрана на обекти и имущество на юридически лица, както и декларация за поемане на пълня имуществена отговорност. Пликовете с техническите предложения и самите технически предложения са подписани от членове на комисията за отваряне и оценяване на офертите. Също така подписани са и ценовите предложения. Със заповед № 0086 от 19.01.2010 г. възложителят е назначил комисията за провеждане на процедурата, като в състава и са включени юрист и външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Комисията е обективира дейността си в шест протокола, като в първия от 19.01.2010 г. е отразено отварянето на офертите на участниците, проверката за съответствие, като са посочени допуснатите до отваряне на техническото предложение участници. Отразено е, че са отсъствали трима от определените със заповедта на кмета членове на комисията, които са били заместени от трима от изрично посочените в заповедта резервни членове. Посочено е, че комисията заседава при изискуемия кворум и квалификация. Отразено е също така, че един от участниците е подписал пликовете с техническите и ценови оферти на останалите участници, а неговите техническо и ценово предложение са подписани от друг от присъстващите представители на кандидатите, между които и на жалбоподателя. В следващите протоколи са отразени действията по отваряне на техническите предложения, оценяването им, като са приложени съответните оценителни таблици, отварянето на ценовите предложения и оценяването им също в приложени таблици, както и действията по отстраняване, тези по изискване на обосновка по обособена позиции № 21, която е извън предмета на обжалване, комплексно оценяване, класиране и предложението за определяне на спечелилите участници по обособени позиции. Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и с оспорената заповед на основание чл. 73, ал. 1, 2 и 3 от ЗОП и протоколите от заседанията на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците е обявил класирането и е определил изпълнителите, както и е посочил отстранените участници. При тези данни, КЗК е приела от правна страна, че жалбата е неоснователна и я е отхвърлила. На първо място е приела, че е неоснователно възражението за нереалност на предложенията, като е обсъдила подробно всеки един от показателите, съответно предложенията на участниците по тях, които са в пълно съответствие с документацията, такава каквато е одобрена от възложителя. В тази връзка, КЗК е посочила, че разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП предоставя на оценителната комисия едно право, една възможност да проверява заявените данни, да иска разяснения по тях и представените доказателства, както и да изисква при необходимост представянето на допълнителни доказателства, но тази преценка е предоставена именно на комисията, като нормата е диспозитивна. В случая, тъй като предложенията са били в параметри, посочени в документацията, то комисията е приела, че не е необходимо и не е изискала разяснения или допълнителни доказателства. Правилно КЗК е приела, че не е налице нарушение. Също така като неоснователно е отхвърлено и възражението за нарушение на чл. 68, ал. 5 от ЗОП, а именно че при отваряне на пликовете, съдържащи офертите, комисията не ги е подписала. КЗК е посочила, че съдържащите се в преписката пликове с офертите са подписани от членове на комисията, като в протокола е отразено и подписването от представители на участниците на пликовете с техническото и ценово предложение. КЗК е отхвърлила възражението за нарушение на чл. 34 от ЗОП, като е посочила, че в заповедта за назначаване на оценителната комисия са посочени длъжностите на членовете на комисията, в това число и правоспособни юристи. Освен това в състава и е включен и външен експерт, със специалност "Ред и сигурност", поради което комисията отговаря на изискването за професионална квалификация и опит. Като неоснователно е оценено е възражението относно заместването на един от членовете на комисията, тъй като същият сам е напуснал заседанието, поради неприемане на предложението му за прекратяване на процедурата. Същото е във връзка с особеното му мнение, съдържащо забележки относно късното провеждане на процедурата, неправилно разпределение на тежестта на показателите (относими към заповедта за откриването й), както и неизискване на обосновка на предложенията, изявен обособена позиция № 21. Налице е обективно обстоятелство, наложило замяната на чл. на комисията, който е напуснал, като законосъобразно е заменен с един от предварително определените резервни членове. КЗК е отхвърлила и възражението, че предложенията на класираните на първо място участници не отговарят на изискванията на възложителя, тъй като не притежават застраховка "Професионална отговорност". КЗК е изследвала представените от всеки един от тези участници застрахователни полици и е приела, че същите съответстват на изискванията, тъй като установяват наличие на професионална отговорност, като вид гражданска отговорност, съгласно приложение № 1 към Кодекса за застраховането и дефинирането на видовете отговорност. По всички изложени съображения жалбата е отхвърлена като неоснователна. Така постановеното решение е правилно и подадената против него жалба следва да бъде отхвърлена като неоснователна. В жалбата на практика липсват конкретни възражения против приетото от КЗК, като не се сочи в нарушение на кои логически или законови правила са изводите й. Под формата на оспорване на решението на комисията, се повтарят същите възражения против акта на възложителя и дейността на помощния му орган, с които КЗК подробно и изчерпателно се е занимала и мотивирано е отхвърлила. На първо място неоснователно е възражението, че КЗК не е осъществила цялостна проверка относно законосъобразността и целесъобразността на процедурата, като в тази връзка е допуснала и нарушение, изразяващо се в неизискването от възложителя на предложенията на класираните на второ, трето и т. н. места участници, с което е препятствана проверката за съответствие на офертите им с изискванията на възложителя, в това число и за наличие на изискуемата застраховка "Професионална отговорност". Преди всичко, съгласно чл. 120 от ЗОП, КЗК дължи проверка само относно законосъобразността на проведените процедури, като няма правомощие да осъществява контрол за целесъобразност. Същата е специализиран държавен орган, натоварен с контролни правомощия от специалния закон и може да упражнява правомощията си само в предоставените й рамки, като за разлика от горестоящите административни органи няма правомощия за преценка на целесъобразността на процедурите. От друга страна, КЗК се произнася само в рамките на жалбата - аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, а в настоящия случай в жалбата и допълнението към нея, се съдържат оплаквания само по отношение редовността на офертите на класираните на първите места по отделните обособени позиции. Не е било необходимо изискването на офертите на останалите участници, поради което не е налице нарушение. КЗК се е произнесла изцяло по предмета на жалбата. Неоснователно е отново релевираното възражението за несъответствие на офертите на класираните на първо място по отделните обособени позиции трима участници, поради липса на застраховка "професионална отговорност", сега формулирано като такова за необоснованост на изводите на КЗК в тази връзка и неправилно приложение на материалния закон. Безспорно е, че и тримата участници са представили застрахователни полици и доказателства за наличие на сключени с различни застрахователи договори за разширително тълкуване на нормата на чл. 50, ал. 1 от ЗОП. В тази насока правилно КЗК застраховка, като също така безспорно е установено, че предмет на тези договори е именно професионалната дейност на застрахованите. Вярно е, че договорите са за вид застраховка "гражданска отговорност", но това не променя вида на покритите рискове. Правилно КЗК е приела, че застраховката за професионална отговорност е вид застраховка "гражданска отговорност", като не е налице се е позовала на Кодекса на застраховането, в който са дефинираните видовете застраховки, като в случая, съгласно Приложение № 1, т. 13 общата гражданска отговорност е всяка отговорност за вреди, извън тези от специалните дейности по т. 10, 11, и 12, свързана с МПС, летателни апарати и плавателни средства. Независимо от обстоятелството, че договорите не са наречени за "професионална отговорност", то покритите рискове са именно от посочената професионална дейност - охранителна дейност. Неоснователно е и възражението за допуснато нарушение на чл. 68, ал. 5 от ЗОП - неподписване на предложенията на участниците от членовете на оценителната комисия. Напълно голословно е твърдението на жалбоподателя, че подписите върху пликовете, съдържащи техническото предложение и предлаганата цена е възможно да са положени от членовете на комисията не при тяхното отваряне, а в един по-късен момент. Пликовете са подписани от членовете на комисията, като в същия релевантен момент - отваряне на предложенията са подписани и от представители на самите участници, което изключва по-късното им подписване. Изрично в протокола е отразено подписването на предложенията от страна на представители на участниците, като липсват каквито и да са възражения или забележки относно липса на подписи на членовете на конкурсната комисия. Правилно КЗК е отхвърлила възражението. Също така правилно е отхвърлено и възражението относно липсата на професионална квалификация и опит от страна на членовете на конкурсната комисия. Съставът на същата отговаря на изискванията на чл. 34 от ЗОП - видно от заповедта за назначаване и титулната част на протоколите, като членове на комисията са назначени специалисти от община Варна - дирекция "Осигуряване и опазване на обществения ред" (вж. структура на общинската администрация на община Варна, публикувана на официалния сайт на общината), финансови специалисти, юристи и други, както и външен експерт, който също е със специалност относно предмета на поръчката, т. е. не е налице нарушение на нормата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Напълно се споделят изводите и мотивите на КЗК, изложени по възраженията в жалбата. КЗК е постановила обосновано и законосъобразно решение, което не страда от пороците, посочени в жалбата и което следва да бъде потвърдено. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение