Решение № 5212 от 21.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3233/2009 г.

Решение № 5212 от 21.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3233/2009 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на Йорданка Борисова Серафимова, от София, срещу решението на Софийския градски съд от 10.07.2003 г. по адм. д. № 531/2000 г., с твърдения за неправилност на същото като постановено в нарушение на материалния закон, отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответника по делото Кмета на район "Искър" при Столична община и заинтересованите страни, не вземат становище по касационната жалба. Прокурорът при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Според него са обосновани изводите на първоинстанционния съд, че незастроената площ от около 330 кв. м попада в междублоково пространство като част от предвидената по плана инфраструктура, което е пречка да се приема като незастроена. С оглед на това счита, че обжалваното решение като правилно и обосновано следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е допустима. По същество е основателна. Производството по адм. д. № 531/2000 г. на СГС е било образувано по жалба на Кирил Йорданов Котев от гр. София, чрез пълномощника си Василка Илиева, от с. Герман, срещу Заповед № 2040/20.07.1999 г. на Кмета на Район "Искър" при Столична община, с която на основание чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ е одобрил решението по преписка № АБ- 94- Н- 34/28.01.1998 г. за имот пл. № 18 от масив 98, попадащ в кв. 13, отреден за обществено жилищно строителство по плана на ж. к. "Дружба" 2 част, заявено от Йорданка Серафимова като е приел, че върху имота са изградени жилищен блок, улица и околоблоково благоустрояване, поради което не подлежи на възстановяване. С решението предмет на касационната жалба съдът е отменил като незаконосъобразна обжалваната заповед на Кмета на Район "Искър" при Столична община и е пререшил спора, като вместо него е определил като застроен целия имот. Съображенията на съда за това са били, че по делото не е представена административна преписка № АБ- 94- Н- 34/28.01.1998 г., по която е постановено решението на техническата служба, одобрено с обжалваната заповед на кмета на район "Искър", както и това, че административния орган се е произнесъл по искане за възстановяване право на собственост върху земеделски имот, включен в урбанизирана територия, което не е негово правомощие а такова но общинската служба по земеделие по чл. 11, ал. 1 от ППЗСПЗЗ. Отделно от това е приел, че от имота, целият с площ от около 1790 кв. м, частта от 330 кв. м, заключени между букви А- Б- В- Г- Д и А по скицата към заключението на вещото лице Вачева, оцветена в червен цвят, макар да не са застроени и да не са засегнати от отчуждителното мероприятие, попадат в околоблоково пространство, представляващо част от предвидената с плана инфраструктура, което по същество представлява застроена част. Решението на съда е неправилно. В случая съдът по посочените по-горе съображения е отменил изцяло административния акт и вместо него е разрешил спора по същество, к ато е приел, че имота е изцяло застроен. При постановяване на решението си съдът е нарушил разпоредбите на чл. 188, ал. 1 от ГПК (отм.) и разпоредбата на чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ, в редакцията й към онзи момент. На първо място, не могат да бъдат споделени изводите на първоинстанционния съд, че в случая административния орган е иззел правомощията на общинската служба по земеделие и се е произнесъл по въпроса за възстановяване правото на собственост върху земеделски имот, включен в урбанизирана територия. Макар в заповедта си административния орган да е посочил, че имота по изложените в него съображения, не подлежи на възстановяване, очевидно той е имал предвид, не да се възстанови правото на собственост върху имота а да се определи застроената и евентуално свободната от застрояване площ от имота, каквото е правомощието му по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ. На този извод сочи изложеното в акта правното основание за издаването на същия - чл. 11, ал. 4, във връзка с чл. 13, ал. 4 и чл. 13а от ППЗСПЗЗ. На следващо място, според чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ, в действащата му редакция към разрешаването на спора (ДВ бр. 31/2003 г.), застроената част се определя служебно от техническата служба на общината при спазване на Наредба № 5 от 2001 г. за правила и нормативи за устройството на територията (ДВ, бр. 51 от 2001 г.) и на хигиенните и противопожарните норми. Решенията на техническата служба на общината се одобряват със заповед на кмета на общината и могат да се обжалват по реда на Закона за административното производство. Редакцията на нормативната уредба сочи, че административния орган не може самостоятелно да определи застроената и свободната от застрояване част от имота, включен в урбанизираната територия. Това е задължение на техническата служба при общината, при съобразяване с изискванията на Наредба № 5 от 2001 г. за правилата и нормативите за устройство на територията. Право на кмета на общината е да одобри или да откаже да одобри решението на специализирания орган, но не изцяло да го замести. Той не може да замести специализирания орган и да изземе неговите функции. От протоколите на проведените съдебни заседания е видно, че съдът многократно е задължавал административния орган да представи административната преписка като го е предупреждавал, че при неизпълнение на това му задължение ще разреши спора при приложение разпоредбата на чл. 128, ал. 2 от ГПК (отм.). С писмо № 94- Й-3/25.02.2003 г. административния орган е уведомил съда, че решението на техническата служба по административната преписка не може да бъде намерено. При липсата на административната преписка съдът, не е бил в състояние да изземе функциите на специлиазирания орган - в случая техническата служба на общината и да пререши спора. Същият е следвало да отмени заповедта на Кмета на Район "Искър" при Столична община като постановена в нарушение на чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ и върне преписката на административния орган за ново произнасяне, при съобразяване с изискванията на горната разпоредба. Касае се до установяването на факти от правно значение, които не могат установени в това производство. Като не е съобразил това обстоятелство, което е от съществено значение за правилното разрешаване на спора, съдът е нарушил разпоредбата на чл. 188, ал. 1 от ГПК (отм.). Това прави решението неправилно и налага отмяната му. Вместо него ВАС следва да постанови ново решение по съществото на спора, с което отмени като незаконосъобразна заповедта на кмета на Район "Искър" а делото като преписка се върне на административния орган за ново произнасяне при съобразяване с изисквания на чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, Върховния административен съд- четвърто отделение