Решение № 10326 от 5.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6955/2016 г.

Решение № 10326 от 5.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6955/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община К. против решение № 288 от 11.05.2016 г. по преписка № КЗК-154/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 165 от 18.03.2016 г. да откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет по две обособени позиции. Правят се възражения за процесуална недопустимост на решението, като постановено по недопустима жалба и алтернативно за противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и 3 АПК. Ответната страна - "Титан - Ойл" ЕООД със седалище в град В. не изразява становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се с липса на писмени доказателства, които да установяват наличие на правен интерес за жалбоподателя от обжалване на решението: той нито е закупил документация, нито е подал заявление за участие, поради което не е и участник. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Титан - Ойл" ЕООД против решение № 165 от 18.03.2016 г. на кмета на община К. за откриване на открита процедура с две обособени позици. Възраженията са за въведени дискриминационни изисквания и за допуснати нарушения на закона, обособени в четири групи: Първата е за необосновано завишен стаж по отношение на изискуемите експерти на участниците. Втората е за утежняващи изисквания за доказване на техническите възможности, включващи условие да се представят собственоръчно подписани от експертите автобиографии и декларации за ангажираност. Третата е за нарушения при изготвяне на методиката, които не позволяват обективно сравняване на техническите предложения. Последната е за незаконосъобразност на дадените указания за подготовка на офертите и по специално за съдържанието на Плик № 1. Възложителят е направил пред КЗК възражение за недоказан правен интерес за жалбоподателя да обжалва решението за откриване. За целта се е позовал на вписания в търговския регистър предмет на дейност, който по никакъв начин не съдържа дейност, сходна с тази, предмет на обществената поръчка. Възразил е по същество и срещу останалите доводи в жалбата. Комисията е приела за неоснователно възражението за процесуална недопустимост. Мотивирала се е с факта, че вписаният предмет на дейност в търговския регистър не ограничава стопанските субекти да извършват и друга незабранена от закона дейност, извън посочената в него. Разгледала е жалбата по същество и е приела, че поисканите допълнителни доказателства за установяване на техническите възможности на участниците противоречат на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗОП, който визира само представянето на списък на експертите, без други допълнителни документи. Констатирано е и нарушение на чл. 51а от закона, който не се отнася за експертите, находящи се в трудови правоотношения с участника. Във връзка със заложените условия е отчела нарушение и на забраната, изрично формулирана за първи път в чл. 53г, създадена с изменението и допълнението на закона, в сила от 1.07.2014 г. Приела е за основателно възражението във връзка с указанията за участие и подготовка на офертите относно Плик № 1, за които е отчела неспазване на правилата на чл. 57, ал. 3 от закона. Всички тези нарушения е отчела, като съществени и водещи до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата. По тези съображения го е отменила, независимо от факта, че останалите възражения е счела за неоснователни. Така постановеното решение е процесуално допустимо и правилно. На първо място в касационната жалба се повтаря възражението за недопустимост на производството пред КЗК, доколкото жалбоподателят не е установил качеството си на заинтересовано лице. Доводът е неоснователен. За нуждите на ЗОП, за първи път с изменението и допълнението му обн. ДВ, бр. 52/2010 г. е дадено легално определение на понятието заинтересовано лице, което предоставя право да обжалват решението за откриване на много широк кръг лица. Разпоредбата е създадена с оглед една от целите на ЗИДЗОП от 2010 г., обективирана в § 58 от ПЗР - въвеждане на изискванията на Директива 2007/66/ЕО за повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществените поръчки. Предназначението й, указано в § 2 от уводната част на директивата е осигуряване на средства за ефективна и бърза правна защита срещу решения, взети от страна на възложителя. В § 17 от нея се сочи, че процедурите за преразглеждане трябва да са достъпни поне за всяко лице, което има или е имало интерес от спечелването на дадена поръчка и което е било или би могло да бъде увредено от твърдяно нарушение. Понятието е тясно свързано и със съдържанието на чл. 9, ал. 1, който предоставя възможността на всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения да участват в процедурата. При така съществуващото общностно и национално законодателство, обвързването на качеството заинтересовано лице с отразения предмет на дейност в търговския регистър на юридическото лице е неоправдано ограничително тълкуване. С отпадането на ал. 6 на чл. 120 ЗОП със ЗИДЗОП в сила от 1.10.2014 г. не би могло да се обвързва качеството на заинтересовано лице със закупуването на документацията, а още по-малко с подаването на оферта. Жалбоподателят е българско юридическо лице, което видно от съдържането на жалбата смята, че с въведените условия в противоречие със закона се възпрепятства или затруднява участието му в процедурата, което го мотивира да инициира производство по преразглеждане. При това не съществуват законови ограничения или специфични нормативни изисквания за изпълнение на предмета на поръчката, в отлика например от хипотезата, разгледана в решение № 17003 от 18.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14907/2013 г. Решението на Върховния административен съд, на което се позавава възложителят е издадено преди ЗИДЗОП, обн. ДВ. бр. 40/2014 г., а освен това касае друг тип възложител - секторен такъв и друг вид процедура - процедура на договаряне с обявление. Последните решения на съда в тази насока - решение № 2102 от 25.02.2015 г. по адм. дело № 13246/2014 г.; решение № 1189 от 20.02.2015 г. по адм. дело № 13184/2014 г.; решение № 7527 от 22.06.2015 г. по адм. дело № 6516/2015 г. и решение № 1017 от 1.02.2016 г. по адм. дело № 365/2016 г. не свързват интереса от подаването на жалба със закупуването на документацията за участие в обществената поръчка, нито го обвързват с предмета на дейност на жалбоподателя. Ето защо изводът на КЗК за процесуална допустимост на жалбата е законосъобразен и решението във връзка с разглеждането й е процесуално допустимо. На следващо място в касационната жалба се твърди незаконосъобразност на изводите на комисията относно констатираните нарушения на чл. 41, ал. 1, т. 4 и т. 7; чл. 51а, ал. 1; чл. 53г и чл. 57, ал. 3 от закона. Възраженията са неоснователни. Нормата на чл. 51, ал. 1 урежда правото на възложителя да поиска от участниците доказване на техническите възможности да изпълнят качествено предмета на поръчката, като изиска от тях представяне на един или няколко от изброените в разпоредбата документи. Относим за случая е документът по т. 4 - списък на техническите лица. Този списък съгласно т. 7 на същия чл. може да съдържа посочване на образование, професионална квалификация и професионален опит на ръководните служители и на лицата, които отговарят за извършването на услугата. В обявлението и конкурсната документация, възложителят в нарушение на тези правила е поискал още към документите за подбора да се съдържа попълнен образец, който при това да е собственоръчно подписан от съответния експерт, съставляващ професионална автобиография, съдържаща информация за професионалната квалификация и опит, както и декларации за ангажираност по проекта. Изискването е залегнало и в списъка на документите, съдържащи се в офертата, като част от утвърдената конкурсна документация. В т. 9.4. от него освен предвидения в чл. 51, ал. 1, т. 4 списък на експертите, които участникът ще използва при изпълнение на обществената поръчка е вписано и допълнително задължение. Това е представяне за всички експерти на попълнен образец № 9, собственоръчно подписан от всеки експерт с описаната информация. Приложените образци към документацията в тази насока всъщност са два. Образец № 8 - Декларация-списък на експертите, който покрива съдържанието на т. 1 и т. 7 на чл. 51 и образец № 9, в който е инкорпорирана автобиография на всеки един от експертите и която изисква отразяване на информация, далеч надхвърляща предвидената такава в т. 7. При това в разрез със закона се изисква тя да бъде подписана от всеки експерт. Обоснован е и изводът на комисията, че с изискването да се попълва декларацията, образец 10 за ангажиране на експерт, без да се отчита, дали той е служител на участника или е лице по чл. 51а, ал. 1 от закона също е нарушен законът. Видно от съдържанието на посочената вече т. 9.4 от списъка на документите, декларацията по образец 10, наречена Декларация за ангажираност се представя за всеки експерт, т.е. и за експертите на трудови правоотношения при участника. Това изискване освен, че нарушава забраната на чл. 53г от закона, е и ненужно затрудняващо участниците. В съответствие с данните по преписката е и изводът на КЗК за допуснато нарушение по чл. 57, ал. 3 от закона във връзка със съдържанието на Плик № 1 от офертата, поради което направените изводи в тази връзка не следва да се повтарят. Като е направила извод за незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата, комисията е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение