Решение № 5131 от 16.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) Образувано е по касационна жалба на Община Гоце Делчев, подадена чрез пълномощник, против Решение 1847/04.11.2022 г. по адм. дело 237/2022 г. на Административен съд Благоевград, с което съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу решение от 23.02.2022г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (ОПОС). С цитираното решение за констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) на Община Гоце Делчев е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, по Договор 32/15.04.2019 г., с изпълнител ДЗЗД За по-чист Пирин 2018 - 2020" на стойност 5 939 628.85 лв., без ДДС, с предмет: Изпълнение на инженеринг - проектиране и строителство по проект Изграждане на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци за РСУО Гоце Делчев". Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че е установено нарушението, посочено в административния акт. Счита изводите на съда за наличие на ограничително изискване за неправилни. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира присъждането на разноски за двете съдебни инстанции, съгласно представен списък. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., чрез пълномощник, в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Прави възражение за прекомерност на платеното от касатора адвокатско възнаграждение. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. С обжалваното решение Административен съд Благоевград е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу решение на ръководителя на УО на ОПОС, с което е установено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, по Договор 32/15.04.2019 г., с изпълнител ДЗЗД За по-чист Пирин 2018 - 2020" на стойност 5 939 628.85 лв., без ДДС За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното: На 18.12.2017 г. между ръководителя на УО на ОПОС 2014 - 2020 г., и Община Гоце Делчев - водеща община, и общини партньори - Гърмен и Хаджидимово, е сключен Административен договор BG16МЮР002-2.002-0010-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г.", съфинансирана от ЕФРР и КФЕС по процедура чрез директно предоставяне BG 16МЮР002-2.002 Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци" на стойност 6 870 739.69 лв. - безвъзмездна финансова помощ в максимален размер, от които 5 840 128.74 лв. от ЕФРР и 1 030 610.95 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България и 765 112.38 лв. - собствен принос на бенефициера. На 15.04.2019 г. между Община Гоце Делчев - възложител, и ДЗЗД За по-чист Пирин 2018 - 2020" - изпълнител, е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка 32. Предметът на договора е Изпълнение на инженеринг - проектиране и строителство по проект: Изграждане на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталации за компостиране на зелени отпадъци за РСУО Гоце Делчев". С решение от 10.07.2019 г., съобщено с Писмо, изх. 2-002-0010-2-446/10.07.2019 г. на Ръководителя на УО на ОПОС 2014 - 2020 г., на Община Гоце Делчев е определена финансова корекция в размер на 5%. Това решение е било предмет на съдебна проверка, приключила с Решение 2933/04.03.2021 г., постановено по адм.д. 7909/2020 г., на ВАС, с което е отхвърлена жалбата на Община Гоце Делчев против решение от 10.07.2019 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция. Решението на ВАС е влязло в законна сила на 04.03.2021 г. С Писмо, изх. 04-15-1/12.01.2022 г. изпълнителният директор на Изпълнителната агенция Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА ОСЕС) е изискал от ръководителя на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители на програмата за най-често срещани и повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите. При осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка с посочения по-горе предмет, с Писмо, изх. 2-002-0010-2-97/02.02.2022 г. административният орган е уведомил Община Гоце Делчев, че по отношение на заложеното условие за годност (правоспособност) за упражняването на професионалната дейност на участниците е установено нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП и чл.59, ал.6 ЗОП, във вр. с чл.3, ал.3 ЗКС. Според административния орган това представлява нередност" по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013 г. и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, което изисква определяне на допълнителна финансова корекция до достигане на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка 32/15.04.2019 г. с изпълнител ДЗЗД За по-чист Пирин 2018 - 2020" на стойност 5 939 628.85 лв., без ДДС. На бенефициера е е предоставена възможност в 14-дневен срок от получаване на писмото да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, като при необходимост да приложи доказателства. Община Гоце Делчев е оспорила констатациите на органа досежно приетото нарушение за неправомерно въведени критерии за подбор във връзка с поставеното изискване за лицата от техническия екип за изпълнение на строителните дейности като е изложила съображения, че липсва нарушение и не следва да бъде определяна финансова корекция. С решение от 23.02.2022 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г," на бенефициера - Община Гоце Делчев за допуснати нарушения на чл. 2, ал.2 ЗОП и чл.59, ал.6 ЗОП, във вр. с чл.3, ал.3 ЗКС, е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. разходи по сключения Договор 32/15.04.2019 г., с изпълнител ДЗЗД За по-чист Пирин 2018 - 2020" на стойност 5 939 628.85 лв., без ДДС, с предмет:Изпълнение на инженеринг - проектиране и строителство по проект Изграждане на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци за РСУО Гоце Делчев". С решението на Община Гоце Делчев е определена сума за възстановяване в размер на 240 501.51 лева, представляваща разликата в стойността на определената с настоящото решение корекция в размер на 10%, изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по процесния договор и тази по предходната финансова корекция (ФК) в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното с административния акт нарушение, съдът е приел за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Гоце Делчев като неоснователна. Обжалваното решение е валидно, допустимо, но неправилно. Първоинстанционният съд е установил относимите за спора факти. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът по делото се свежда до наличието на приетото като установено от административния орган нарушение и съставлява ли същото нередност, като предпоставка за определяне на финансова корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието икономически оператор е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. А съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата. В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности чл. 1, т. 1 и 2 от Наредбата. Целта на определяне на финансовите корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. По делото е установено безспорно, че в документацията е заложено следното изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност: Участниците в обществената поръчка трябва да са вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камара на строителите в България (КСБ), а за чуждестранните лица - в аналогичен регистър съгласно законодателството на държава - членка на Европейския съюз, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Участникът трябва да има право да изпълнява строежи от категорията строеж, в която попада обектът на поръчката четвърта група, втора категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 2, буква "г" ЗУТ и чл.4, ал.4 от Наредба 1/30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи или по-висока категория. В случай на участие на обединение, което не е юридическо лице, спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за създаване на обединението са ангажирани с изпълнението на строителството. Приетият от органа начин на квалифициране на осъщественото от бенефициера нарушение значи, че той твърди две самостоятелни, но кумулативно осъществени нарушения на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. От твърдените от органа факти, с които доказва приетата правна квалификация на нарушението, е видно, че всъщност става въпрос за нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, а не за някакво самостоятелно нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и на още едно нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройството на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона. С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването за вписване е с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт. По изложените съображения органът не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно квалификацията й по Наредбата е безпредметно. Като е стигнал до извод, различен от горния, АС - Благоевград е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг - по съществото на правния спор, с който решението за определяне на финансова корекция на Община Гоце Делчев бъде отменено като незаконосъобразно. При този изход на спора, основателна и доказана се явява претенцията на касатора за присъждане на съдебни разноски за двете съдебни инстанции. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение за касационната инстанция е основателно и следва да бъде намалено на 17 125 лева. Възнаграждението за първата инстанция не е прекомерно и следва да бъде заплатено в пълния му заплатен размер - 8400 лева. Предвид изложеното и на основание чл.143 АПК Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чията структура е ответникът, следва да бъде осъдено да заплати на касатора съдебни разноски в общ размер на 28 925 (двадесет и осем хиляди деветстотин, двадесет и пет) лева, от които 25 525 лева - за адвокатско възнаграждение за две инстанции и по 1700 лева държавна такса за всяка от двете съдебни инстанции. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,