Решение № 11507 от 31.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7059/2016 г.

Решение № 11507 от 31.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7059/2016 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки, отменен с § 4 от ПЗР на Закон за обществените поръчки, ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., приложим на основание § 21 от Закона за обществените поръчки, във връзка с глава дванадесета от АПК. Посочените разпоредби в решението, следва да се имат предвид, че са по отменения ЗОП. Образувано е по касационна жалба от директора на "Североизточно държавно предприятие" - ДП ШУМЕН ("СИДП"), седалище и адрес на управление гр. Ш., против решение № 328 от 18.05.2016 г. по преписка № КЗК - 699/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 27/18.11.2015 г. на директора на "Североизточно държавно предприятие" - ДП Ш. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно и необосновано. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, предвид на това, че не е съобразила, че оценяването на "Хn - технически параметри" е само 20 % от общата оценка на офертата. Излага, че КЗК не е съобразила, че заложените технически изисквания и по двете позиции не отговарят единствено на автомобилите Т. Х. и Т. Р.-4, а са най-близки до техните показатели, което не обуславя предимство на едни или ограничаване на други участници. Излага, че не е нарушен чл. 32, ал. 2 от ЗОП, поради това, че техническите параметри не са определени да сочат точно конкретен модел или марка автомобил. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Е. Т." ООД, гр. Р., чрез управителя Е. Ц., с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че е правилен и обоснован изводът на КЗК, че възложителят дава предимство на дистрибуторите на автомобили с марка Тойота, като необосновано ограничава участието в обществената поръчка на дистрибуторите на други марки автомобили, тъй като определените минимални технически изисквания и за двете позиции са така подбрани, че на тях отговарят само и единствено по един модел от една марка предлагани на българския пазар автомобили, а именно - за Позиция 1 - "Т. Х." и за Позиция 2 - "Т. Р. -4". Излага, че от приетата СТЕ, по обособена позиция 1 най-добре отговаря на изискванията л. а. Т. Х., тъй като по т. 1, 2, 3, 4 5, 6, 7, 13 основните технически изисквания са същите, каквито са на този модел, а по обособена позиция № 2 най-близък модел до задължителните изисквания е джип Т. Р.-4, тъй като по т. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11 основните технически изисквания са същите, каквито са на модел Т. Р.-4. Предлага решението като правилно да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 328 от 18.05.2016 г. по преписка № КЗК - 699/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № 27/18.11.2015 г. на директора на "Североизточно държавно предприятие" - ДП Ш. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, чрез покупка, при четиригодишен финансов лизинг на: Позиция № 1 - 1 (един брой) неупотребяван автомобил, с технически параметри - съгласно техническите изисквания на възложителя по приложена техническа характеристика с висока проходимост, 4 врати, 5 места, задвижване тип "4x4" и открито товарно отделение, с възможност за ползване на данъчен кредит и Позиция № 2 - 1 (един брой) неупотребяван автомобил, с технически параметри - съгласно техническите изисквания на възложителя по приложена техническа характеристика с висока проходимост, 4 врати, 5 места, задвижване тип "4x4" за нуждите на Централно управление и Териториалните поделения на "Североизточно държавно предприятие" ДП Ш.". Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при откриване на процедурата и въведените от възложителя изисквания с одобрената документация са допуснати нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Приела е, че в техническата спецификация за Позиции № 1 и № 2 възложителят е посочил нужните за изпълнението на поръчката параметри, но от заключението по направената техническа експертиза обаче е установено, че по обособена позиция № 1 най - добре отговаря по изискванията лт. а. Т. Х., тъй като по т. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 13 основните техническите изисквания са същите, каквито са на този модел, а по обособена позиция № 2 най - близък модел до задължителните изисквания е джип Т. Р. -4, тъй като по т. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11 основните техническите изисквания са същите, каквито са на модела Т. Р.-4. Въз основа на фактическите констатации е приела, че оспореното решение на възложителя е незаконосъобразно. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1а и ал. 9 от ЗОП (отм.), както и във връзка с § 21 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.), при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка и въведените от възложителя изисквания към участниците. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е от КЗК, че с Решение № 27/18.11.2015 г. на директора на "Североизточно държавно предприятие" ДП Ш." е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията. Определен е критерий за възлагане "икономически най-изгодната оферта" при показатели: С - оценка на ценовото предложение за съответната позиция, тежест: 60; Хn- технически параметри на предлагания от съответния участник автомобил съгласно предварително обявените от възложителя минимални технически изисквания, тежест 20; N- брой оторизирани сервизи на предлаганата марка автомобил за съответната позиция на територията на Р. България, за бърза реакция и навременна намеса на специалист + К (N собст) - коефициент за наличие на собствени сервизи, тежест: 15; D - срок на доставка. тежест: 5. Във фактическата част на решението подробно са отразени описанието на отделните позиции (т. 2), минималните технически изисквания и параметри (т. 3), които са относими към преценката за правилност на решението и възраженията на жалбоподателя. В тази част изрично е указано, че "...ПРИ УСТАНОВЕНИ СЪОТВЕТСТВИЯ ПО 58-ТЕ ТОЧКИ, КОМИСИЯТА ПРИЕМА ЗА 100% ИЗПЪЛНЕНИЕТО НА ТЕХНИЧЕСКИТЕ ИЗИСКВАНИЯ НА ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. ВСЯКО УСТАНОВЕНО НЕСЪОТВЕТСТВИЕ ПО ДАДЕНА ТОЧКА СЕ ЯВЯВА 1,72 %-но НЕСЪОТВЕТСТВИЕ. (установяване съответствието на даден параметър се извършва чрез сравнение на заявените параметри на техническата оферта, представения каталог на производителя за предлагания автомобил, по друг начин - технически характеристики публикувани в интернет сайта на производител). За етапа на отваряне на ценовите оферти и класация ще се допускат офертите на онези участници, които покриват не по-малко от 90 % (52 бр.) от техническите параметри на възложителя по предварително обявената от него техническа оферта". Също така е указано, че задължително условие при оценка на техническата оферта с оглед поставените задължителни изисквания по т. 1, т. 3, т. 8, т. 9 и т. 10. Указано е, че "В СЛУЧАЙ, ЧЕ СЪОТВЕТНИЯ УЧАСТНИК НЕ ПРЕДСТАВИ ТЕХНИЧЕСКА ОФЕРТА ЗА АВТОМОБИЛ ОТГОВАРЯЩ ПО ТЕЗИ ПЕТ ПАРАМЕТЪРА, ОФЕРТАТА НА СЪЩИЯ СЕ ОТСТРАНЯВА ОТ ПО-НАТАТЪШНО УЧАСТИЕ, НЕЗАВИСИМО ОТ ОБСТОЯТЕЛСТВОТО, ЧЕ ИЗПЪЛНЯВА НА 90 % ОСТАНАЛИТЕ ДРУГИ КРИТЕРИИ НА ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. Същите указания са дадени и за обособена позиция № 2, като задължителни изисквания са по т. 1, т. 3, т. 9, т. 10 и т.11. В производството пред КЗК с определение № 60/27.01.2016 г. е допуснато назначаването на техническа експертиза, която да даде заключение "Дали определените от възложителя минимални технически изисквания и за двете позиции са така подбрани, че на тях отговарят само и единствено по един модел от една марка предлагани на българския пазар автомобили, а именно - T. H. /за Позиция 1/ и Toyota RAV4 /за Позиция 2/. Със заключението на експертизата е прието, че по обособена позиция № 1 по т. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 13 на основните техническите изисквания определени от възложителя, са същите, каквито са на модела на автомобил Т. Х.. П. обособена позиция № 2 по т. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, основните техническите изисквания са същите, каквито са на модела Т. Р.-4. Въз основа на констатациите на техническата експертиза КЗК е направила правни изводи за незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, поради допуснати нарушения по чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на касатора за липса на нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г.) възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят може да определя техническите спецификации чрез посочване на работни характеристики или функционални изисквания, които позволяват точно определяне на предмета на поръчката. Съгласно чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.) техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. В конкретния случай въведените от възложителя с технически изисквания за автомобилите по отделните обособени позиции, са работни характеристики и функционални изисквания по смисъла на чл. 30, ал. 1, т. 2 ЗОП, които позволяват точно определяне на предмета на поръчката, като техническите показатели са определени по съдържание, което е относимо и съответно на конкретен модел автомобил и на конкретен производител, идентифицирани от приетата техническа експертиза. КЗК е извършила обективно и точно установяване на съответствието в значителна степен на автомобилите по технически характеристики към конкретни модели, произведени от конкретни производители, с изискванията по техническите изисквания на възложителя, което се споделя от настоящия състав при съпоставянето на техническите характеристики по заданието на възложителя и техническите характеристики на посочени от експертизата. В производството пред КЗК и в касационното производство от страна на възложителя не са представени доказателства, които да оборват констатацията за съвпадение на техническите характеристики на автомобилите в значителна степен с техническите изисквания обявени от възложителя. Сходството е от такава степен, че се припокриват по съдържание с описаните характеристики по техническите спецификации на възложителя с тези на модела на автомобил "Т. Х." и модела на "Т. Р.-4". Не се установява в производството наличие на данни възможността по изброените технически характеристики да се доближават до други модели и марка автомобили. Неоснователни в тази връзка са твърденията на касатора, че това са минимални технически изисквания и може да се предложи по добър модел. Видно от заложения критерии за оценяване - "Хn- технически параметри на предлагания от съответния участник автомобил съгласно предварително обявените от възложителя минимални технически изисквания, тежест 20", както и указанието за оценяване с "...ПРИ УСТАНОВЕНИ СЪОТВЕТСТВИЯ ПО 58-ТЕ ТОЧКИ, КОМИСИЯТА ПРИЕМА ЗА 100% ИЗПЪЛНЕНИЕТО НА ТЕХНИЧЕСКИТЕ ИЗИСКВАНИЯ НА ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. ВСЯКО УСТАНОВЕНО НЕСЪОТВЕТСТВИЕ ПО ДАДЕНА ТОЧКА СЕ ЯВЯВА 1,72 %-но НЕСЪОТВЕТСТВИЕ. (установяване съответствието на даден параметър се извършва чрез сравнение на заявените параметри на техническата оферта, представения каталог на производителя за предлагания автомобил, по друг начин - технически характеристики публикувани в интернет сайта на производител), обуславя извод за определеност на моделите и производителя на процесните автомобили, предвид определения начин на оценяване и намаляване на точките при несъответствие, което предполага, че съответствието по повече точки дава предимство пред останалите модели с идентични или сходни работни и функционални характеристики. В случая възложителят с въведените технически характеристики на моделите автомобили по двете обособени позиции не е предоставил свобода на оферирането и е насочил сходството в техническите параметри към точно определени модели и производител, с което е нарушил забраната по чл. 25, ал. 5 от ЗОП, като са създадени дискриминационни и ограничителни условия, като предполагат даване на предимство или необосновано създават ограничение за участниците, с което се нарушават принципите за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от касатора нарушения, решението на КЗК е правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП (отм.), във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,