Решение № 143 от 13.04.2009 г. на ВКС по н. д. № 101/2009 г.

Решение № 143 от 13.04.2009 г. на ВКС по н. д. № 101/2009 г., III н. о., НК, докладчик съдията Вероника Имова Делото е образувано на основание касационен протест от прокурор при Апелативна прокуратура гр. С. и по касационна жалба от повереника на частния обвинител и граждански ищец П. И. Б. - адвокат Д от САК, срещу въззивно решение № 558/30.12.2008 г. по внохд № 1045/2008 г. на Софийския апелативен съд с което е потвърдена присъдата от 2.03.2007 г. по нохд № 3773/2007 г. на Софийския градски съд. С присъдата подсъдимите И. К. Б. и И. С. Ц. са признати за невиновни и са оправдани по повдигнатите им обвинения за извършени престъпления по чл. 196а, вр. чл. 195, ал. I, т. З пр. 1, т. 4 пр. 1 и 2 и т. 5, вр. чл. 194, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 НК и по чл. 346, ал. 2, т. 1 пр. 1 и 2, вр. чл. 195, ал. 1, т. З пр. 1, т. 4 пр. 2 и т. 5, вр. чл. 346, ал. 1 НК и е отхвърлен предявения от гражданския ищец П. И. Б. срещу двамата подсъдими, граждански иск за причинените имуществени вреди от деянието в размер на 16 574, 56 лв. В касационния протест се изтъква нарушение на закона и съществени процесуални нарушения - основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 НПК. Според доводите в протеста, неправилен е извода на въззивния съд, че липсват обективни фактически данни относно авторството на деянията, които изводи не могат да бъдат запълнени с предположения. Според протеста, неправилно въззивният съд е потвърдил оправдателната присъда, некредитирайки резултата от одорологическото изследване. Неправилен е извода, че заключението на одорологическата експертиза, направено от анализа на иззетите мирисови следи от брезентовите ръкавици, намерени на местопрестъплението, от металната каса и от лекия автомобил, и съпоставката им с иззет сравнителен материал от двамата подсъдими, с която са идентифицирани мирисовите следи на двамата подсъдими не следва да се кредитира. Неправилно съдът е приел, че по съдържанието си експертното заключение възпроизвежда впечатления на свидетели, каквито са водачите на служебните кучета, което означава, че експертът не е направил собствени изводи въз основа на изискуемите се специални знания, а е пресъздал възприятията на свидетели. От съдържанието на Протокол № 18 от 21.02.2000 г. е видно, че експертът Л. Ц. е присъствал на самото одорологическо изследване, проведено на 18 и 21.02.2000 г., като в първоинстанционното производство е изготвен Протокол № 80, като допълнение към Протокол № 18, за изясняване на обстоятелствата по проведената процедура и изследването на мирисовите следи. Не е взето под внимание и обстоятелството, че част от вещите, предмет на кражбата са открити у подсъдимия Б, като след доброволното им предаване от същия, са разпознати от свид. Б. по специфичните им белези - дефекти, получени в процеса на използването им. Макар по делото да липсват преки доказателства, наличните косвени такива сочат на единствено възможния извод, че именно двамата подсъдими са извършители на престъпните деяния, в които са обвинени. Предвид гореизложеното, на основание чл. 354, ал. З, т. 2 и т. З, вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 НПК се иска отмяна на решението и връщане делото за ново разглеждане. В жалбата си частният обвинител и граждански ищец, чрез своя повереник, развива идентични доводи с тези в протеста. Счита, че от събраните поделото доказателства може да се направи обоснован извод за авторството на деянието от подсъдимите Б. и Ц. Съдилищата са игнорирали събраните по делото доказателства, от които се установява, че в гаража на подс. Б. са намерени и иззети част от инкриминираните вещи. Неоснователно не е ценена одорологическата експертиза като годно доказателствено средство. Игнорирани са изводите от нея, които се потвърждават с останалите доказателствени източници. Искането и в жалбата на частния обвинител и граждански ищец е за отмяна и връщане на делото за ново разглеждане на делото от САС, със задължителни указания по приложението на закона. В съдебно заседание прокурорът от ВКП поддържа касационния протест с искане за връщане на делото за ново разглеждане. Частният обвинител и граждански ищец П. Б., както и повереникът му, адвокат Р, редовно призовани, не се явяват. Подсъдимите И. Ц. и И. Б., редовно призовани, не се явяват. За тях се явяват упълномощените им защитници, адвокат Т за подс. Ц. и адвокат А за подс. Б., които оспорват основателността на протеста и жалбата срещу въззивното решение. Според защитата, не е установен нито един факт, който да уличава подсъдимите в извършване на деянието съгласно обвинението и те правилно са оправдани, с искане за оставяне без уважение протеста и жалбата на частния обвинител. Върховният касационен съд провери данните по делото, съобрази становищата и доводите на страните и в пределите на касационна проверка прие следното: Протестът и жалбата на частния обвинител и граждански ищец са основателни. Оплакванията в протеста на САП и в жалбата на частния обвинител за нарушаване на правилата при събирането и оценката на доказателствата, както и на принципите за обективно, пълно и всестранно изясняване на обстоятелствата от предмета на делото, свързани с установяване на авторството на деянието, предмет на обвинението, са основателни. ВКС споделя поначало правната състоятелност на доводите в протеста и в жалбата на частното обвинение, направени в подкрепа на касационните основания, но добавя и нови съображения в подкрепа на развитите в протеста и жалбата доводи по касационните основания. Последното е от съществено значение за разкриване на някои особено съществени нарушения на процесуалните правила от първостепенния съд, неотстранени от въззивния съд, довели до нарушение на принципа за обективно, всестранно и пълно изясняване на делото от фактическа страна, очертана от предмета на доказване. От данните по делото е видно следното: С присъда № 307/6.10.2003 г. по нохд № 507/2002 г. на Софийски градски съд подсъдимите И. Б. и И. Ц. са признати за виновни по повдигнатите им обвинения за престъпления както следва: по чл. 196а, вр. чл. 195, ал. I, т. З пр.1, т. 4 пр.1 и 2 и т. 5, вр. чл. 194, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 НК и вр. с чл. 54 НК, са осъдени на по 10 години лишаване от свобода и на конфискация за по 1/2 от движимото и недвижимото имущество на всеки от тях; по чл. 195, ал. I, т. З пр.1, т. 4 пр.1 и т. 5 НК и вр. с чл. 54 НК, всеки от тях е осъден на по една година лишаване от свобода; по чл. 346, ал. 2, т. 1 пр. 1 и 2, вр. чл. 195, ал. 1, т. З пр.1, т. 4 пр.2 и т. 5, вр. чл. 346, ал. 1 НК, вр. с чл. 54 НК всеки от тях е осъден на по една година лишаване от свобода. Съгласно чл. 23 НК на всеки от тях е определено общо най-тежкото от наложените му наказания от по 10 години лишаване от свобода. Гражданския иск е уважен в пълния му размер от 16 574, 56 лв., ведно със законната лихва, считано от датата на деянието 18.10.1998 г. Съдът е разпоредил връщането на веществените доказателства на пострадалия Б., след влизане в сила присъдата. По жалби от защитата на подсъдимите И. Б. и И. Ц. срещу присъдата, е образувано внохд № 1202/2003 г. на Софийския апелативен съд. След като съдът е провел допълнително съдебно следствие и по него е допуснал и е събрал заключенията на три съдебно-авто-технически експертизи за изясняване на достоверността на показанията на пострадалия Б. и обясненията на подс. Б., за начина по са използвани инструментите намерени в дома му, за които пострадалият твърди че се неговите вещи, с решение от 21.02.2006 г. по внохд № 1202/2003 г. на Софийския апелативен съд, присъдата е отменена и делото е върнато на прокурора за отстраняване на съзряно съществено процесуално нарушение - неподписване от следователя на протокола за предявяване на предварителното производство на подс. И. Ц., на л. 220 по сл.д. № 395/1998 г. на ССл. С. След отстраняването на това нарушение, делото е внесено отново в съда със същия обвинителен акт срещу двамата подсъдими и е образувано нохд № 3773/2007 г. на Софийски градски съд, по което с присъда от 2.03.2007 г. по нохд № 3773/2007 г. на Софийския градски съд подсъдимите са оправдани по същото обвинение и е отхвърлен предявения граждански иск изцяло. С въззивно решение № 558/30.12.2008 г. по внохд № 1045/2008 г. на Софийския апелативен съд, образувано по протест на прокурор от СГП, оправдателната присъдата от 2.03.2007 г. по нохд № 3773/2007 г. на Софийския градски съд СГС е потвърдена. Основателни са оплакванията в протеста, че решението е постановено при съществени процесуални нарушения във връзка със събирането и проверката на доказателствата. Наред с тях ВКС констатира и особено съществени нарушения на чл. 107, ал. 2, ал. 3 и ал. 5 НПК. Съдът е отговорен за разкриването на обективната истина при формирането на вътрешното си убеждение, съгласно чл. 13 и чл. 14 НПК, както в общия наказателен състезателен процес, така и когато провежда някоя от диференцираните процедури, при които някои от проявленията на общия състезателен процес са ограничени или стеснени в името на балансирания компромис между интересите на правосъдието и тези на страните в процеса. Това е защото основните начала на НПК в чл. 6 - чл. 22 НПК пронизват правилата на целия наказателен процес и са гаранция за постигането на неговите цели. Данните по делото сочат, че първоинстанционното производство по нохд № 3773/2007 г. на Софийския градски съд е проведено по правилата на съкратеното съдебно следствие, по реда на чл. 372, ал. 3, вр. с чл. 371, т. 1 НПК, след като съдът е получил изрично изразеното от всички страни съгласие, в това и със съгласието на пострадалия Б. /конституиран преди това в съдебното заседание, като частен обвинител и граждански ищец/ и със съгласието на неговия повереник - да не се провежда разпит на свидетелите и вещите лица по делото, с изключение на вещото лице Ц. по одорологическата експертиза, а при постановяването на присъдата, да се използва съдържанието на съответните протоколи и експертни заключения от досъдебното производство. С одобреното от съда с протоколно определение от 27.03.2008 г. по нохд № 3773/2007 г. на СГС тяхно съгласие, са настъпили целените от страните с него последици по събирането на доказателствените източници, да не се извършва разпит на свидетелите и вещите лица от досъдебното производство, освен вещото лице Ц., за които се отнася одобреното от съда тяхно съгласие. Първостепенният съд се е съобразил с тези последици като е ограничил недопустимо доказателствената си дейност само в рамките на изразеното съгласие на страните да не се събират други доказателства, освен тези от досъдебното производство. По този начин съдът е оставил попълването на предмета на доказване по делото само с доказателствени средства, събирани в съдебната фаза по инициатива на страните, без да упражни свой почин в събирането на доказателствата, когато това се налага за разкриване на обективната истина, с което е нарушил чл. 107, ал. 2 НПК . Въззивният съд изцяло е възпроизвел фактическите констатации на първостепенния съд по основните факти в процеса и изцяло се е съгласил с вътрешното убеждение на първата инстанция, игнорирайки възможността доказателствената съвкупност да се попълни с нови доказателства. Неизяснен е останал предмета на доказване по чл. 102 НПК относно авторството на деянието, с което е нарушен и чл. 304 НПК, според който съдът признава подсъдимия за невинен когато не се установи, че деянието е извършено от него. Този извод съдът трябва да направи, едва когато изчерпа доказателствените способи за установяването на фактите от предмета на доказване. Принципно правилното становище за недопустимостта на одорологическата експертиза като доказателствено средство е обезсмислило одобрението на съда за разпита на вещото лице Ц., който е извършил сравнителното изследване на мирисовите следи иззети от произшествието, с тези от подсъдимите. При преценката по чл. 372, ал. 3 НПК съдът следи съответните действия по разследването да са извършени при условията и по реда на НПК, в противен случай в съдебната фаза той би изградил вътрешното си убеждение на базата на негодни доказателствени средства. Направените от инстанционните съдилища еднозначни отрицателни доказателствени изводи относно авторството на деянието от подсъдимите, не са резултат от цялостно и обективно съдебно следствие, каквото съдът е бил длъжен да проведе и при съкратеното съдебно следствие по чл. 371, т. 1 НПК, което, не го е ограничавало в събирането на доказателства по свой почин. Законът в регламентацията си за реда и последиците от провеждането му, не ограничава съда при събирането и проверката на доказателствените източници, а само по отношение на повторното събиране на някои или на всички доказателства, събрани в досъдебната фаза. За всички останали процесуални действия по събирането и проверката на доказателствата, както страните, така и съдът не са ограничени от определението, с което е одобрил съгласието им по чл. 372, ал. 3 НПК. Няма спор от данните по делото, че деянието съгласно обвинението, е установено с многобройни доказателствени средства като показанията на свидетелите П, В. Б.,Виктор М., М. Б., К. Б., А. Б., Й. Х.,Борислав А., В. К., Д. М., А. П., Г. П., И. П., Д. К., В. Б., Л. Л.,Тихомир В., И. Ц., Н. Н. и писмените доказателствени средства от досъдебното производство като: съдебно оценителни експертизи /л. 108-110, л. 112-114, л. 171-172/, авто- техническа оценителна експертиза /л. 126-128/, балистична експертиза /л. 116-121/, техническа експертиза /л. 103-106/, протоколи за оглед на местопроизшествие и за оглед на веществени доказателства /л. 26, л. 97- 101/, протокол за доброволно предаване л. 23/, са събрани и проверени по реда на НПК. Споделят се като основателни доводите в протеста и в жалбата на частното обвинение, че установяването на авторството на деянието не е изчерпано от доказателствените усилия на инстанционните съдилища. В хода на делото са оформени две противоположни тези относно индивидуализацията на намерените в дома на подсъдимия Б инструменти, за които пострадалият твърди, че са предмет на престъплението. За да се индивидуализира предмета на посегателството, е трябвало да се проверят събраните свидетелски показания, обясненията на подсъдимите и писмените доказателствени средства - протоколите за оглед и за доброволно предаване, фотоалбум /спр. л.23, л.26, л.175, л.176 от следственото дело/, да се назначи съдебно- автотехническа експертиза, която да даде заключение от известните фактически данни по делото, за вида и състоянието на инструментите "Гедоре", иззети по делото, и за начина на използването им, при който, да са причинени на част от тях неповторимите дефекти, установени в иззетите от дома на подсъдимия Б заявени в показанията на пострадалия дефекти и какъв е механизмът на причинените конкретни и обективно съществуващи изменения по тях. Съществен доказателствен пропуск е игнорирането на проверката за достоверност на гласните доказателствени средства - показанията на свидетелите П, В. М., Д. Е. М. по главни доказателствени факти. Тази проверка е щяла да допринесе да се индивидуализира предмета на престъплението. Необходима е била проверка на свидетелските показания на свид. Б. и на свид. Мирчев/ от досъдебната фаза, приобщени на съдебното следствие/, относно индивидуализиращите предмета на посегателство белези - двата комплекта "Гидоре", дадени от него в показанията му, преди факта на изземването им от дома на подсъдимия . В тези показания се съдържат предварително заявени от пострадалия и от свидетеля М фактически данни за дефекти, получени при работа с тях. От показанията на пострадалия е установено, чеса налице счупвания и липсващи части, характерни при тяхното използване, които белези правят вещите от родово, в индивидуално определени и тези белези биха могли при оглед и експертна оценка, да обезпечат индивидуализацията им. Изводите от оценката на тези доказателствени средства, както и от допълнително назначена авто-техническа експертиза, биха могли да потвърдят или отхвърлят, при проверката им с останалите доказателствени източници, каквито са показанията на пострадалия и на свидетелите М, тезата за принадлежността им към предмета на престъплението. В обясненията на подсъдимия Б в съдебната фаза през първостепенния съд, както и в приобщените от досъдебната фаза негови обяснения, твърди, че намерените в дома му инструменти са негови лични, че ги е купил от "Битака" 6-7 месеца преди извършването на изземването им от дома му. Наложителна е проверката на достоверността им за уникалните по инструментите дефекти, причинени по конкретно описан от подсъдимия начин, при ремонт на двигател на лек автомобил "Форд Сиера", при който е счупен използвания ключ "еврейска звезда" № 40 и в този вид е останал при изземването. Преди тези обяснения обаче, пострадалият, разпитан преди изземването на веществените доказателства /спр.л.21 от сл.д./, е дал подробно описание на индивидуалните белези на липсващите му два комплекта "Гедоре", а именно ключ "еврейска звезда" № 40 и други два ключа, които по редица признаци са същите, каквито притежават иззетите веществени доказателства от дома на подс. Б., на 16.12.1998 г., няколко дни след разпита на пострадалия в досъдебното производство. Пострадалият е посочил специфични счупвания на инструмент нимбус № 40, оказали се същите като при иззетия инструмент. Дава характеристика на вида на счупването "като острие", на броя на липсващите елементи от други ключове като "държачите към рамото/1/2 и 3/8", към които са липсвали съответно "едната и двете сачми", които особености са го ръководили при разпознаването на веществените доказателства като предмет на престъплението. За целта съдилищата е трябвало да назначат съдебно-авто- техническа експертиза, която да даде заключение дали при употребяван автомобил от същата марка, каквато твърди подсъдимият - "Форд Сиера", модел от 1989 - до 1993 г., би могло, конкретно посочения от пострадалия свидетел възел от двигателя на този автомобил, да бъде подменен с друг, който да позволяла ремонт с процесните инструменти, намерени и иззети от дома на подсъдимия и ако това е така, с кой от тези инструменти би могла да стане подмяната на съответния възел от двигателя. Оплакването в протеста и в жалбата за игнорирането като доказателствено средство на одорологическата експертиза е неоснователно. Правилно е прието, че веществените доказателства "мирисови следи" иззети от иззетите от местопроизшествието огнеупорна метална каса, от вътрешността на лек автомобил и от брезентови ръкавици, които са били съпоставени с миризмата, иззета от тялото и дрехите на подсъдимите Б. и Ц., при извършено одорологическо изследване, не могат да дадат категоричен отговор на поставените в изследването въпроси за индивидуализацията на тези следи. Макар съдът в мотивите на решението си неправилно да е посочил одорологическото изследване на мирисови следи, като "одорологическа експертиза", каквато то не е, трябва да се споделят като правилни изводите му, че то не е доказателствено средство, предвидено в НПК. Въззивният съд е потвърдил изцяло като правилни изводите на първостепенния съд, че обвинението и присъдата не могат да се основават на подобно изследване, тъй като мирисовите следи макар и да имат веществен характер и да са веществени доказателства, не подлежат на експертно изследване, защото няма научен способ за тяхното индивидуализиране, а сензорите на кучето определящи индивидуалната принадлежност на мирисовата следа, на този етап на науката, са непроверими от нея за тяхната достоверност. Тяхното значение е само в сферата на криминалистиката, но не и в наказателния процес като доказателствено средство, събрано по реда на НПК. Затова в тази им част изводите на съдилищата са правилни и се споделят напълно. Въз основа на тези мотиви, въззивното решение следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения в дейността на съда при събирането и проверката на доказателствените източници. Тези нарушения са отстраними и от въззивната инстанция, която е втора по реда и последна по установяването на фактите. Съдът не се занима с проверка на правилното приложение на закона, след като не са изяснени всички фактически данни от предмета на доказване в процеса, поради което, правилното му приложение ще е предпоставено от правилно събраните и проверени доказателствени източници. Воден от тези мотиви ВКС на РБ съгласно чл. 354, ал. 3, т. 2 НПК