Решение № 5345 от 27.4.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1998/2021 г.

Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.208 - 228 и чл.132, ал.2, т.8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от Стар пост ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Д. В., чрез адв. С. С. против Решение 4 от 14.01.2021 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-733/2020 година. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, излагат се подробни съображения, с които са наведени доводи за допуснати от КЗК нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон, представляващи нарушения по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че възложителят незаконосъобразно е възприел схващането на помощната комисия, че в случая са налице основания за приемане на писмената обосновка, представена от класирания на първо място участник, респективно - че липсват такива за приемането за пълна и обективна, на обосновката на "Стар пост" ООД, както и че не са отчетени останалите наведени пред КЗК доводи за наличието на предпоставки за отстраняване на ценовото предложение на "Български пощи" ЕАД. Изтъкнато е, че без да обсъди всички оплаквания за незаконосъобразността на проведената процедура, Комисията е постановила решение, с което отхвърлила подадената жалба като неоснователна. Касаторът претендира отмяна на решението със съответните последици, както и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът Директор на Дирекция Управление на собствеността и социални дейности Министерство на вътрешните работи, чрез юрк. М., процесуален представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира потвърждаване на решението на КЗК и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът Български пощи ЕАД, гр. София, представлявано от Главния изпълнителен директор Деян Дънешки, чрез процесуалният си представител юрисконсулт Н., изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С обжалваното решение 4/14.01.2021 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-733/2020 година е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-1716/08.10.2020 год. от Стар пост ООД срещу Решение 5785мпр-88/29.09.2020 год. на директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности при МВР за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка по покана 578500-6311/19.08.2020 год. за провеждане на вътрешен конкурентен избор по Рамково споразумение СПОР-11/30.06.2020 год. на ЦОП МФ, с предмет: Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за нуждите на органите на изпълнителната власт и техните администрации, в частта по Обособена позиция 1 Предоставяне на пощенски услуги за нуждите на органите на изпълнителната власт и техните администрации и с предмет съгласно горецитираната покана Предоставяне на пощенски услуги за нуждите на Министерство на вътрешните работи (МВР). С атакуваното пред КЗК решение на възложителя, за изпълнител на обществената поръчка е избрано "Български пощи" ЕАД. От представената по делото преписка е видно, че работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в два протокола и доклад от заседанията й. В Протокол 1/04.09.2020 год. е отразена работата на комисията по разглеждане на офертите по реда на тяхното постъпване в СЕВОП и проверка за наличието и съответствието на представените документи и информация с изискванията на възложителя, посочени в поканата. По отношение на тримата участници - Български пощи ЕАД; Стар пост ООД и М и БМ Експрес ООД, подали оферти по процедурата, комисията не е установила непълноти и несъответствия с изискванията на възложителя, поради което е допуснала участниците до отваряне на ценовите им предложения. Видно от Протокол 2/24.09.2020 год. комисията е продължила своята работа с отваряне и извършване на оценка на предложенията на допуснатите участници съгласно утвърдената от възложителя Методика за оценка на офертите. Системата автоматично е извършила класиране на участниците във възходящ ред, като на първо място е класиран участника предложил най-ниска цена, а на последно място участника с най-висока цена, както следва: - Български пощи ЕАД с предложена обща цена от 1 816 135,75 лв.; - Стар пост ООД с предложена обща цена от 2 888 274,51 лв.; - М и БМ Експрес ООД с предложена обща цена от 2 992 483,86 лв. След разглеждането и проверката на документите от офертите на участниците за наличието, редовността и съответствието им с изискванията на възложителя, комисията е констатирала, че са в съответствие с предварително обявените условия и изисквания на възложителя, посочени в поканата. Комисията е извършила проверка на предлаганите от участниците цени за изпълнение на поръчката относно това дали предложената от участник цена е с повече от 20% по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници. След извършените изчисления същата е установила, че участникът Български пощи ЕАД е предложил обща цена за изпълнение на поръчката, която е с 38,23 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници. С оглед на гореизложеното, на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП помощната комисия е изискала от Български пощи ЕАД подробна писмена обосновка за начина на образуване на предлаганата от него обща цена без ДДС, служеща за оценка на офертите. Комисията е разгледала представената писмена обосновка и е приела, че предложената оферта отговаря на изискванията за изпълнение на поръчката. На основание обявеното класиране, на Възложителя е предложено да определи за изпълнител в обществената поръчка класирания на първо място участник. В настоящия случай, оценителната комисия е сравнила оферираните от тримата участници цени по показателите, формиращи комплексната оценка. За да остави без уважение жалбата на "Стар пост" ООД, КЗК е приела за неоснователни всички доводи на дружеството за несъответствие на офертата на класираното на първо място с изискванията на възложителя и нормативноустановените условия. На първо място е посочила, че не може да се произнесе относно правилността на мотивите на помощния орган за приемането или неприемането на обосновката, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол, а и защото това би означавало да изземе правомощията на комисията по чл. 72, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Посочила е, че в рамките на преценката за законосъобразност е проверката относно наличието на мотиви, изложени от страна на комисията за провеждане на процедурата, които да са относими към конкретната писмена обосновка и към посочените в чл. 72, ал. 2 от ЗОП хипотези. В тази връзка Комисията е приела, че помощната комисия е изложила собствени разсъждения, посочила е кои факти и обстоятелства от обосновката кредитира като обективни по смисъла на горепосочената разпоредба, като всеки един аспект е анализиран, обсъден и придружен с аргументи и мотиви за приемането му. За неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че незаконосъобразно и неоснователно комисията на възложителя е приела писмената обосновка, доколкото предложените от участника цени са пониски от обявените и съгласуваните с регулаторния орган КРС. В решението на КЗК е посочено, че Български пощи ЕАД е пощенски оператор, задължен да предоставя УПУ на територията на цялата страна, съгласно действащия ЗПУ. Посочено е, че в глава шеста от Закона (чл. 65 чл. 68) е уреден способът за определяне цената на предоставяните от задължените оператори пощенски услуги, а конкретният начин за формиране стойността на видовете услуги от универсалната пощенска услуга е разписан в чл. 66 от ЗПУ, препращащ към правилата, залегнали в Наредба, разработена от КРС (Наредба за определяне на правила за образуване и прилагане на цената на универсалната пощенска услуга). Според КЗК тези правила за образуване на цени касаят т. нар. универсални пощенски услуги, съгласно дефиницията, дадена в Глава четвърта, Раздел I, чл. 32 и следв. от ЗПУ. Изтъкнато е, че регулираните цени не включват такива за допълнителните услуги, предмет на възлагане в процесната поръчка, както и че "Български пощи" ЕАД, в качеството му на единствен пощенски оператор, задължен да осъществява "универсалната пощенска услуга" /УПУ/ на територията на страната, на регулирани цени, разполага с принципната възможност да договаря с потребителите и различни от цените, образувани по реда на раздел ІІ от Наредбата за определяне на правила за образуване и прилагане на цената на универсалната пощенска услуга, според чл. 14 от същата наредба, а и жалбоподателят не сочел минимално установени за изключенията по последния текст, тарифи и проценти на отстъпките от регулираните цени за УПУ по чл. 65, ал. 2 ЗПУ. Преито е също така, че няма установен процент на отстъпката, която могат да прилагат задължените оператори, при договаряне на цени за осъществяване на УПУ, различни от тези по раздел ІІ от Наредбата. В контекста на изложеното, с оглед уреденото в приложимите норми на ЗПУ и цитираната наредба, КЗК е направила извод, че ценообразуването е преценка на съответния пощенски оператор, какъвто е Български пощи ЕАД, регулацията в полето на регулаторния орган (КРС), но без това да предоставя на оценителната комисия и на възложителя възможност да преценяват дали ценообразуването отговаря на установените нормативни правила. Действително оферираните от участника, избран за изпълнител цени са под стойността на публикуваните в страницата на дружеството ценови листи, за извършване на УПУ, регулирани от КРС, но това според КЗК не представлява нарушение на приложимите нормативни изисквания, доколкото, както беше отбелязано по-горе, Наредбата допуска изключения от общото правило за образуване на цената на такъв вид услуги. КЗК е приела за неоснователни и твърденията на жалбоподателя, че е налице неравнопоставеност между участниците в настоящата процедура, доколкото Български пощи ЕАД получава годишна субсидия от държавния бюджет на Република България, която субсидия, според жалбоподателя, комисията на възложителя е следвало да разгледа съобразно разпоредбата на чл. 72, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 107 от ДФЕС. Според КЗК в настоящия случай обосновката на избрания изпълнител не се позовава на обективно обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 5 от ЗОП, откъдето може да се заключи, че няма как оценителната комисия, респ. възложителят да изследват нещо, което не е декларирано. В решението е посочено, че не може да се вмени в задължение на помощния орган да изследва обстоятелство, което на практика не е посочено в обосновката, да го изследва и на база предположения да гадае дали и как точно същото се отразява на ценообразуването на участника. В заключение е прието, че комисията правилно и законосъобразно е обсъдила и анализирала представената писмена обосновка от участника Български пощи ЕАД, като е съобразила неговата организация на работа и е спазила изискванията на ЗОП и подзаконовите нормативни актове, поради което доводите изложени от жалбоподателя в обратната насока се явяват неоснователни. Във връзка с представеното от жалбоподателя след приключване на проучването по преписката допълнително становище, КЗК е посочила, че в закона не е предоставена възможност на страните да подават нови жалби или да правят допълнения към първоначално подадената жалба, като навеждат доводи различни от тези, наведени в първоначалната жалба. Анализирайки разпоредбите на чл. 199, ал. 2, т. 6 и чл. 207 от ЗОП КЗК е счела, че не дължи произнасяне по наведените твърдения направени след изтичането на десетдневния преклузивен срок, поради което е оставила без разглеждане същите. В случая настоящият тричлен състав на ВАС не споделя този извод на Комисията. Няма спор, че в производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само относно които КЗК може да извършва проучване и да се произнесе с решение по същество. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата, като не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. В случая обаче не всички възражения в становището от 12.01.2021 г. са недопустими за разглеждане. Твърденията за нарушение на разпоредбите на чл. 4, ал. 1 и чл. 14, ал. 2 от Наредбата за определяне на правила за образуване и прилагане на цената на универсалната пощенска услуга, както и на принципите, посочени в чл. 66, ал. 2 от Закона за пощенските услуги, са изложени още в жалбата подадена пред КЗК. Също така в жалбата е посочено, че мотивите в обосновката за подаване на преференциална цена оптимални разходи при обработка на кореспонденцията за страната и чужбина от бизнес клиента са в противоречие с описаното в Решение 348 от 20.09.2019 г. на КРС. Тези възражения са доразвити в становището от 12.01.2021 г. подадено от жалбоподателя и във връзка с тях са приложени сравнителни таблици и решения на КРС, които не са обсъдени от КЗК. Следва да се посочи, че след приключване на проучването, законът предоставя възможност на страните да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата (чл. 209, ал. 4 от ЗОП). Тези доказателства безспорно следва да се отнасят до вече изложени в жалбата възражения, какъвто е и настоящия случай. В случай, че бъдат представени в срок, в това число и допълнителни аргументи по вече заявени оплаквания, КЗК е длъжна да ги разгледа в заседанието си и да ги обсъди в решението си. Предвид изложеното КЗК неправилно не е обсъдила доказателствата и свързаните с тях доводи, съдържащи се в становището от 12.01.2021 г., защото те не са нови, а само доразвиват първоначално заявените такива. Настоящият тричленен състав приема, че решението на КЗК е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила, което налага същото да бъде отменено и делото да се върне на КЗК като преписка за обсъждане на доказателствата в представеното в срока по чл. 209, ал. 4 ЗОП становище, съдържащо доказателства и доводи за заявени своевременно обстоятелства. При този изход на спора в касационното производство, разноските не се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение