Решение № 7112 от 28.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на Сдружение Консулт груп, [ЕИК], със седалище в гр. Видин, ул. Цар Симеон Велики 180, подадена чрез пълномощник, против Решение 5 от 16.01.2023 г., постановено по адм. дело 237/2022 г. на Административен съд(АС) Видин, с което съдът е отхвърлил жалбата на сдружението срещу Решение РД-02-14-999/17.10.22 г. на ръководителя на Националния орган (НО) на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила касационни основания по чл. 209, т. 3, предложение първо и трето АПК. Счита, че първоинстанционният съд не се е произнесъл по наведените в галбата доводи. Излага съображения, че поставените в т.1.4 и т.1.5 от дококументацията изисквания не са ограничителни по отношение на чуждестренните лица, тъй като няма пречка чуждестранни лица да са членове на Българската федерация по кану-каяк (БФКК). На следващо място счита, че нарушението няма за последица нанасяне на вреда на следствата от Европейскине фондове за споделено управление (ЕФСУ). Ответникът ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г., чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С оспореното пред настоящата инстанция решение съдът е отхвърлил жалбата на Сдружение Консулт груп срещу Решение РД-02-14-999/17.10.22 г. на ръководителя на НО на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г., с което на сдружението е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските фондове за споделено управление (допустими разходи без собствен принос на бенефициера) по Договор за услуга от 07.03.2019 г., сключен с изпълнителя Холинс Бизнес Корпорейшън ЕООД на стойност 44 709.99 лева без ДДС (53 651.98 лева с ДДС) за нередност по т.10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за извършено нарушение на чл. 3, ал.14 от Постановление на Министерски съвет 160 от 01.07.2016г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС160/2016г.) във връзка с чл. 50, ал.1 ЗУСЕФСУ и чл. 51, ал.4 ЗУСЕФСУ. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е приел за установено следното от фактическа страна: На 31.07.2018 г., въз основа на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 81852/17.07.2018 г., между Министерството на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния, в качеството му на управляващ орган на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България и Агенция за регионално развитие и Бизнес Център - Видин, като водещ бенефициер, е сключен Договор за субсидия от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) на обща допустима стойност 497763.43 евро, от които 423098.90 евро от ЕФРР, 64704.29 евро съфинансиране от държавните бюджети и 9960.24 евро собствен принос от партньорите На 04.05.2018 г. след одобрение на проекта ROBG 399 Драконови лодки, между Агенция за регионално развитие и Бизнес Център - Видин, като водещ бенефициер, Асоциацията на местните работодатели за малки и средни предприятия, Калафат - Румъния, като партньор 2 и Сдружение Консулт груп гр. Видин, като партньор 3, е сключено Споразумение за партньорство (между водещия бенефициер и партньорите по проекта Драконови лодки, код на проекта ROBG-399, финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България). На 30.08.2018 г., между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, като НО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014 2020 г. и Сдружение Консулт груп гр. Видин, като партньор, е сключен административен договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния- България 2014-2020г. с per. РД-02-29-305/30.08.2018 г. В изпълнение на тези договори за финансиране, партньорът по тях - Сдружение Консулт груп гр. Видин, е открил процедура за определяне на изпълнител с публична покана по реда на глава 4 ЗУСЕФСУ и ПМС 160/2016 г., за възлагане на услуги с предмет Осигуряване на техническа организация за провеждане на спортни събития с драконови лодки в България, по проект Драконови лодки на Сдружение Консулт груп, финансиран по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 81852/17.07.2018 г., EMS Code ROBG-399 по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България, съфинансирана от ЕФРР и от националните бюджети на Република България и Република Румъния. След проведената процедура е избран изпълнителят Холинс Бизнес Корпорейшън ЕООД, с който на 07.03.2019 г. е сключен Договор за услуга, а на 15.11.2019 г. - Анекс 1/15.11.2019 г. към договора. При извършена проверка по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, е констатирано нарушение при провеждането на процесната обществена поръчка. В публичната покана и в документацията към поръчката са посочени следните изисквания: в т.1.4 - Минимум четирима инструктори по гребане на драконови лодки с документ доказващ опит поне една година в спорта кану-каяк или драконови лодки (представя се копие на протокол за участие в официално състезание или удостоверение от клуб, притежаващ лиценз към БФКК) и 1.5 Минимум двама барабаниста на драконови лодки с опит поне една година в спортове като кану-каяк или драконови лодки (представя се копие на протокол за участие в официално състезание или удостоверение от клуб притежаващ лиценз към БФКК). НО е приел, че тези условия са ограничителни в частта относно изискването за лиценз към БФКК, доколкото не е посочено, че е възможно да бъде представен и лиценз от еквивалентна на БФКК федерация или спортна организация. Регистриран е сигнал за нередност, въз основа на който е инициирано производство по административна проверка за наличието или липсата на нередност по проект Драконови лодки, финансиран по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 81852/17.07.2018 г., EMS Code ROBG-399 по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България с бенефициер Сдружение Консулт груп Бенефициенрът е уведомен за сигнала за нередност и в отговор, на 09.09.2022 г. е подал възражение срещу него, с твърдения за липса на извършено нарушение и искане да не се налага финансова корекция. Административният орган е не е възприел направените възражения и издал оспореното пред административния съд решение. В решението е прието, че поставените в т.1.4. и т.1.5 от публичната покана и документацията изисквания са ограничителни в частта относно изискването за лиценз към БФК, доколкото не е посочено, че може да бъде представено удостоверение от клуб, притежаващ лиценз към организация, еквивалентна на БФКК (Българска федерация по кану-каяк). Констатирано е, че същото е в нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, тъй като в този случай, потенциално заинтересованите такива лица биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. Така поставено, изискването ограничава възможността на участници, включително и тези установени/регистрирани извън Република България, да предложат изпълнение, щом притежават удостоверение от клуб, притежаващ лиценз към еквивалентна на БФКК организация. Посочено е, че липсата на възможност за чуждестранните лица за представяне на еквивалентен лиценз представлява нередност по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, за което следва да бъде определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договора. Допълнено е, че по същия договор, с необжалвано и влязло в сила Решение РД-02-14-1043/16.11.2020 г. на НО, вече е определена финансова корекция в размер на 10 % (5257.84 лева с ДДС) за нередност по т.9.1, б.б към Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл.70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 ЗУСЕФСУ. В решението са приети за нарушени следните разпоредби: чл. 3, ал. 14 от ПМС 160/2016 г. във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ; Нередността е квалифицирана по т. 10 б.а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата на сдружението срещу решението на ръководителя на НО. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място правилно административният съд е приел, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган. По делото е представена Заповед РД - 02 -14 - 789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство, по силата на която Д. Георгиева - зам. министър на регионалното развитие и благоустройство, е определена за Ръководител на НО по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. Съответни на доказателствата са и изводите на съда, че актът е издаден в законоустановената форма и при липса на допуснато съществено нарушение на административнопроизвоствените правила. По отношение на съответствието на акта с матириалния закон настоящата инстанция намира следното: По делото не е спорно, че в публичната покана и в документацията на обществената поръчка са предвидени следните изисквания: в. т. 1.4. - Минимум четирима инструктори по гребане на драконови лодки с документ доказващ опит поне една година в спорта кану-каяк или драконови лодки (представя се копие на протокол за участие в официално състезание или удостоверение от клуб, притежаващ лиценз към БФКК) и 1.5 Минимум двама барабаниста на драконови лодки с опит поне една година в спортове като кану-каяк или драконови лодки (представя се копие на протокол за участие в официално състезание или удостоверение от клуб притежаващ лиценз към БФКК). Безспорно е, че всеки публичен възложител, тъй като разходва публичен финансов ресурс, би следвало да направи максималното, за да гарантира качествено изпълнение на предмета на поръчката. Законодателят приема, че възложителят е този, който най-пълно и точно е, или поне би следвало да е, наясно с предмета на поръчката и с оглед на това е предоставил в неговата оперативна самостоятелност избора на критериите за подбор тези, който ще гарантират изпълнението на поръчката с исканото качество. Но тази оперативна самостоятелност на възложителя не е неограничена. Съгласно чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно". А съгласно чл. 3, ал. 14 ПМС 160/2016 г. критериите за подбор следва да са само тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката като са съобразени с нейния предмет, стойност, обем и сложност. С оглед на така съществуващите нормативни изисквания оперативната самостоятелност на възложителя досежно критериите за подбор е ограничена до спазването на тези законови изисквания. В случая видно от доказателствата по делото възложителят е заложил изискване за доказване на опит в спорта кану-каяк, като е предвидил възможност за представяне на удостоверение от клуб, притежаващ лиценз единствено от БФКК, т.е. не е допустаната възможността за представяне на удостоверение от клуб, притежаващ лиценз към спортна организация, еквивалентна на БФКК. По този начин заинтересованите чуждестранни лица, които разполагат с експерти, които членуват в клубове, които не са лицензирани от БФКК, а от друга еквивалентна спортна организация, установена в държава, различна от България, биха били разубедени и биха се въздържали от участие, поради това че не съответстват на едно от заложените изисквания. От друга страна предметът на процесната обществена поръчка не разкрива някакви специфики или необходимост, които да обосновават поставянето на това изискване. Подобни факти не се сочат и от възложителя. От горното е видно, че поставеното от касатора изискване за подбор заложено в публичната покана и в документацията на обществената поръчка, е ограничително. Правилно ръководителят на НО е приел, че липсата на забрана в устава на БФКК да членуват чуждестранни клубове, в случая е без значение и не променя извода за допуснато от възложителя нарушение. За да стане член на БФКК чуждестранното лице следва да премине през определена процедура за кандидатстване и одобряване. Както правилно е приел и административният орган, преминаването през подобна процедура, единствено за целите на участие по поръчката, без чуждестранният участник да има сигурност, че ще спечели, несъмнено би имало разубеждаващ ефект по отношение на решението за участие. На следващо място що се отнася до алтернативната възможност за доказване на опит чрез представяне на протокол от официално състезание, правилно е прието от ръководителя на УО и от съда, че по отношение на онези чуждестранни участници, които не разполагат с експерти, участвали в състезания, единствената възможност за доказване на опит остава представянето на удостоверение от клуб, притежаващ лизенз от БФКК, което обстоятелство, както бе посочено и по-горе, възлага допълнителна административна тежест за чуждестранните участници, свързана с преминаване на процедура за членство в БФКК, единствено за целите на поръчката. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. С поставеното изискване възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. В случая финансовата корекция е определена в размер на 25% върху стойността на допустимите за финансиране разходи по засегнатия договор, като този размер е определен в конкретната разпоредба. Решението на УО е мотивирано като са посочени и фактическите и правните основания за издаването му. Видно от административния акт УО е посочил конкретната законова разпоредба, която е била нарушена, след което е направил и правилната правна квалификация на нарушението като нередност по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По изложените съображения настоящият състав счита, че са налице материалноправните предпоставки, констатирани от органа, за определяне на финансовата корекция. Неоснователен е доводът в касационната жалба за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила от страна на съда. Първоинстанционният съд е взел под внимание и е отговорил на всички доводи и възражения на страните, които са относими към настоящия спор. Обсъдил е всички събрани доказателства, които са от значение за правилното решаване на спорния по делото въпрос. Изводите на съда се подкрепят напълно от събраните по делото доказателства и се възприемат напълно от настоящата инстанция. Следователно, като е отхвърлил първоинстанционната жалба, първоинстанционният съд е постановил валидно, допустимо и правилно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника по касационната жалба искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143 АПК и чл. 24 от Наредбата на заплащане на правната помощ в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени съдебни разноски в общ размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение