Решение № 12871 от 24.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3950/2018 г.

Решение № 12871 от 24.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3950/2018 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Хасково против решение № 59/16.02.2018 г. по адм. д. № 1161/2017 г. на Административен съд - Хасково. С доводи за материална незаконосъобразност и допуснати съществени процесуални нарушения се претендира отмяна на решението със законните последици. Ответникът К. А. от гр. [населено място], чрез адв. Лазов ангажира становище за неоснователност на касационната жалба и моли за потвърждаване на решенето като обосновано и законосъобразно. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество - основателна по следните съображения: С обжалваното решението е отменена като незаконосъобразна оспорената от настоящата касаторка заповед № 1442/09.10.2017 г., издадена от кмета на Община Хасково, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "жилищна сграда с идентификатор 77195.741.264. 2 по КК на гр. Хасково", изпълнен в имот с идентификатор 77195.741.264 по КК, без строителни книжа. Прието е, че заповедта страда от съществен порок, поради неяснота в нейния предмет, тъй като приетата по делото съдебно-техническа експертиза /СТЕ/ установява различни параметри и местонахождение на строежа. След анализ на документите по административната преписка е установено, че параметрите на строежа са некоректно посочени в Констативният акт и пренесени в оспорената заповед, а именно: жилищна сграда на два етажа с размери 10. 50м. /13. 20м., изпълнена в югозападната част на имота, с тухлена зидария, първия етаж е измазан външно, втория е неизмазан външно, с покривна конструкция дървен гредоред, покрит с керемиди, височина на сградата 4. 10м. и отстояние до жилищната сграда в имота с идентификатор 77195.741.264. 1 от 6. 90м. СТЕ сочи различни параметри на незаконния строеж - "едноетажна монолитна сграда" с монолитни основи, монолитна ограждаща и преграждаща зидария, със стоманобетонова плоча и стоманобетонов пояс на надзида и с дървена покривна конструкция, покрита с керемиди. Разминаването в етажността, вещото лице обяснява с изпълнен надзид, който увеличава размера от 0. 95м до 1. 5 м. на калкана с УПИ II, оформящо се като подпокривно пространство, но не и като етаж. Вещото лице е установило, че процесния незаконен строеж е с хоризонтални размери 10. 5м. х 3. 20м. до 3. 7 м, като към УПИ Х, височината на сградата е равна на 3. 6 м., а към УПИ II е равна на 4. 5 м., както и че посочената застроена площ на сградата – 67. 00 кв. м., е несъответна, тъй като по данни от КККР, сграда с идентификатор 77195.741.264. 2, е с площ 38. 00 кв. м. В допълнение към това основание за незаконосъобразност на заповедта за премахване на незаконния строеж са изложени мотиви и за неговата търпимост в хипотезата на § 16, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ, тъй като е установено от писмените и гласни доказателства, че периода на изграждане е 1980-1986 г. Прието е, че процесният строеж отговаря на две възможности за прилагане на строителните правила и норми, действали към момента на изграждането му – чл. 21 от Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство и чл. 148 от ППЗТСУ. Решението е неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Мотивите за неточно описание на разпореденият за премахване незаконен строеж не сочат на "неясен предмет", а на несъществени разминавания в параметрите на строежа, тъй като неговото местонахождение е безспорно установено с посочване на идентификатора по КК, т. е. няма съмнение относно идентификация на подлежащата на премахване сграда в имот с идентификатор 77195.741.264 по КК. Установеното разминаване в застроената площ на незаконния строеж по КК /38 кв. /и по оспорената заповед /67 кв. м. /, също не сочи само по себе си на незаконосъобразност на заповедна за премахване на незаконния строеж, тъй като данните по КК имат само констативен характер и нямат връзка със законността на нанесените сгради и др. обекти на кадастъра. Това разминаване е следвало да бъде обсъдено с оглед поетапното изграждане на строежа и събраните доказателства, вкл. гласни доказателства. Липсата на точно описание на подлежащия на премахване обект, действително съставлява нарушение на на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 от АПК, но то е от категорията на съществените само когато води до невъзможност за определяне предмета на незаконното строителство и препятства неговото премахване, т. е. изпълнението на разпоредените със заповедта правни и фактически последици. Решаващия правен извод на административният съд се базира на мотиви за наличие на основанията по § 16, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ за признаване търпимост на процесния незаконен строеж, които се изчерпват единствено с визиране на чл. 21 от Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство и чл. 148 от ППЗТСУ. Липсват мотиви и правни установявания за приложимостта на посочените две правни възможности, които касая различен режим на застрояване. Освен това не става ясно коя редакция на чл. 21 от наредбата има предвид съда, с оглед изм. от 1986 г., в която насока е направено изрично възражение от процесуалният представител на ответника. Не е обсъдено и съответствието на незаконния строеж с действалия към изграждането му план, както и по сега действащият ПУП. В устното си заключение, дадено в открито съдебно заседание, проведено на 19.01.2018 г., вещото лице изрично заявява че не е изследвало съответствието с действащият ПУП, а извода си за търпимост базира единствено на съществуващата правна възможност на изграждане на втора жилищна сграда в имота. Във връзка с горното се явява основателно и възражението по касационната жалба за допуснато съществено процесуално нарушение при кредитиране на заключението на СТЕ и недопускане на допълнителна експертиза, въпреки изрично и своевременно направеното оспорване от ответника с искане на нова експертиза /допълнителна /. От изложените мотиви по фактите е видно, че административният съд е възприел изцяло констатациите на СТЕ, вкл. и тези съставляващи правни изводи, без да вземе предвид, че по основния въпрос за техническите показатели с оглед съответствие с ПУП и градоустройствения статут на процесния незаконен строеж, заключението е оспорено. Предвид това, с недопускане на своевременно поисканата допълнителна експертиза, съдът е нарушил чл. 203 във вр. с чл. 200, ал. 3 ГПК, приложими субсидиарно в административния процес по силата на чл. 144 АПК. С оглед на горното, обжалваното решението по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК следва да бъде отменено и делото -върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Воден от изложеното, Върховният административен съд, второ отделение,