Решение № 10019 от 4.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3820/2013 г.

Решение № 10019 от 4.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3820/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Термикс ЕС" ООД гр. Пазарджик, представлявано от управителя Шенка Павлова Илиева, против решение № 138 от 14.02.2013 г. по преписка № КЗК - 49/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 1402/14.12.2012 г. на кмета община Джебел за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително- монтажни работи по проект: "Повишаване на енергийна ефективност на сградата на СОУ "Христо Ботев", гр. Джебел", открита с Решение № 375/15.05.2012 г. на възложителя. Излага доводи за касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от ЗОП. Твърди, че КЗК е възприела недопустимо разширително тълкуване на текста на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и комисията по оценяване на офертите не е изпълнила задължението си и не е оценила офертите по показателя "Рискове" в съответствие с утвърдената методика. Излага, че не са описани предложенията на участниците и не са изложени мотиви от комисията при оценяване на показателя "Рискове", което е обусловило липса яснота и прозрачност при оценяването на офертите на класираните участници, грубо нарушение принципите на публичност и прозрачност при провеждането на процедурата и при разходването на публични средства, равнопоставеност и свободна конкуренция между участниците. Излага, че КЗК не е съобразила, че оценяване на предложенията на участниците и класиране на същите, е извършено в нарушение на методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, както и че е следвало да бъде отстранен класирания на първо място участник в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП, след като предложението му по отношение на "Рискове" е повече от 300% по-благоприятно от средната стойност на останалите участници. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде отменено решението на възложителя като се върне преписката на възложителя с указания за спазване на закона и методиката за оценяване. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Джебел, чрез пълномощника си адв. Миглена Янакиева, с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и да бъдат присъдени разноските по делото. Заинтересованата страна - "Герт груп" ООД гр. Пловдив, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Смята, че неправилно с оспореното решение КЗК е приела за законосъобразно решението на кмета на община Джебел. Смята за основателно твърдението в жалбата, че оценяването на класирания на първо място участник по показател "Рискове" е незаконосъобразно и макар, че помощният орган разполага с оперативна самостоятелност да прецени доколко изисканата обосновка от участника "Герт груп" ООД, чиято оферта е по-благоприятна с 300% от останалите по спорния показател, е обективна, КЗК проверява спазването на това изискване, съгласно чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Излага, че в конкретния случай съответният протокол съдържа кратки и бланкетни съображения, от които не става ясно дали е налице припокриване на отделните рискове и доколко всички те са относими към предмета на поръчката, характера на СМР и условията на конкретния обект на строителство, поради което отсъствието на мотивирано становище на помощния орган за оценяване с максимален брой точки на този участник по цитирания показател навежда на извод за субективизъм при упражнената целесъобразност, а последната подлежи на контрол за законосъобразност, съгласно чл. 169 от АПК. Излага, че обжалваното решение, като незаконосъобразно, следва да бъде отменено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 138 от 14.02.2013 г. по преписка № КЗК - 49/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Термикс ЕС" ООД срещу Решение № 1402/14.12.2012 г. на кмета община Джебел за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително - монтажни работи по проект: "Повишаване на енергийна ефективност на сградата на СОУ "Христо Ботев", гр. Джебел", открита с Решение № 375/15.05.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че комисията за оценка и разглеждане на офертите е изпълнила точно указанията на КЗК, дадени с Решение № 1299/08.11.2012 г., като еднозначно е определила колко точно на брой рискове е идентифицирал жалбоподателят "Термикс ЕС" ООД в подадената от него оферта, който брой е заложил в утвърдената в методиката формула за оценка и е изчислила полагащият се брой точки. Също така КЗК е приела, че в методиката за определяне на комплексната оценка на офертите по отношение на показателя "Рискове" е разписана конкретна формула за изчисляване на точките по него, съгласно която комисията е взела предвид конкретно посочения от участниците брой на предложени рискове, като в същото време не е предвиден показател, с който да се оценява съответствието на предложените от участниците рискове с посочените от възложителя изисквания. В тази връзка е приела, че при присъждането на точките по този показател е изключена субективната преценка на членовете на оценяващата комисия, а конкретните точки се присъждат по предварително утвърдена и обективна формула за оценка. Приела, че не е допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, както и на принципите за публичност и прозрачност при разходването на публични средства, а също така и на равнопоставеност и свободна конкуренция между участниците. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП, както и съобразяване на предходно решение на КЗК във връзка с провеждането на конкретната поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № 375/15.05.2012 г. кметът на Община Джебел е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. С Обявлението, в раздел IV. 2.1.)"Критерии за възлагане" е определен критерий за оценяване "икономически най- изгодна оферта", при показатели: 1. Финансов показател ФП - предложена от участника крайна цена с тежест 40; 2. Срок за изпълнение (ПС) с тежест 20; 3. Рискове (ПР) с тежест 20; 4. Гаранционен срок (ПГ) с тежест 10; 5. Срок на отложено плащане (ПО) с тежест 10. Относими към възраженията на касатора са въведените от възложителя изисквания за оценяване по показател "Рискове" (ПР), като е указано, че участник предложил най-много на брой идентифицирани рискове, придружени от мерки за предотвратяване и съответно дейности по отстраняването им, получава максималния брой точки, а оценката на останалите участници се изчислява по формула: ПР = (ПРi / ПРmах) х 20 =...... ( брой точки), където ПPi е броят идентифицирани рискове съгласно Техническото предложение на съответния участник, а ПРmах е броят идентифицирани рискове от Техническото предложение на участника, предложил най-много идентифицирани рискове. С т. 2.2. от раздел III."Указания за подготовка и подаване на оферти" е указано, че в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" се поставя техническо предложение за изпълнение на поръчката, изготвено по образец № 15 (папка 1.3 от преписката), в който е посочено - "т.5 Рискове при изпълнението на проекта". С т. 2.2.4. от раздел III."Указания за подготовка и подаване на оферти" е указано, че предложените от участника рискове следва да бъдат ясно разграничени един от друг, да бъдат свързани конкретно с начина на работа и сроковете, предлагани от участника. Всеки един риск следва да бъде съпроводен с предложени от участника мерки за предотвратяване настъпването на риска и съответно конкретни и адекватни дейности по отстраняване на последиците от настъпилия риск, съобразно обхвата и характера на видовете работи от поръчката и конкретните условия на обекта на строителството, извън тези, които съгласно действащото законодателство се приемат за форсмажорни. Със Заповед № 496 от 26.06.2012 г. на кмета на община Джебел е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, която е обективирала първоначалната си работа в четири протокола. С Решение № 787/28.08.2012 г., кмета на община Джебел е обявено класирането на участниците в процедурата, както следва: първо място- "Герт Груп" ООД; второ място - "Електролукс Табаков и синове" ООД и на трето място "Термикс ЕС" ООД. Решението е оспорено от "Термикс ЕС" ООД. С Решение № 1299 от 08.11.2012 г. по преписка № КЗК - № 1008/2012 г. на КЗК е отменено като незаконосъобразно Решение № 787/28.08.2012 г. на кмета на община Джебел за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект: "Повишаване на енергийна ефективност на сградата на СОУ "Христо Ботев", гр. Джебел", открита с Решение № 375 от 15.05.2012 г. на възложителя и е върната преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на етап ново разглеждане и оценка на документите в Плик № 2 от офертите на допуснатите участници при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение. По Протокол № 5 от 11.12.2012 г. комисията за провеждане на процедурата в изпълнение на Решение № 1299 от 08.11.2012 г. на КЗК извършила ново разглеждане, оценяване и класиране на предложенията на допуснатите участници в съответствие с дадените указания. Въз основа на извършеното оценяване комисията е класирала на първо място "Герт Груп" ООД, на второ място "Електролукс Табаков и синове" ООД и на трето място "Термикс ЕС" ООД. С Решение № 1402/14.12.2012 г., възложителят, на основание чл. 73, ал. 1 и отразени резултати в протоколи № 1, 2, 3, 4 и 5 на комисията, е обявил класирането на участниците в процедурата: първо място - "Герт Груп" ООД; второ място "Електролукс Табаков и синове" ООД; трето място "Термикс ЕС" ООД, и е определил класирания на първо място участник за изпълнител. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че решението на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че КЗК не е установила нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. В съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП - "Комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия", които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са "условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие". В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. В случая по отношение на спорния при оценяването показател "Рискове" (ПР) са определени правила за оценяване по утвърдената методика от възложителя, като е указано, че участник предложил най-много на брой идентифицирани рискове, придружени от мерки за предотвратяване и съответно дейности по отстраняването им, получава максималния брой точки, а оценката на останалите участници се изчислява по формула (описана по-горе). Действително с документацията е указано от възложителя, че предложените от участника рискове следва да бъдат ясно разграничени един от друг, да бъдат свързани конкретно с начина на работа и сроковете, предлагани от участника, както и всеки един риск следва да бъде съпроводен с предложени от участника мерки за предотвратяване настъпването на риска и съответно конкретни и адекватни дейности по отстраняване на последиците от настъпилия риск, съобразно обхвата и характера на видовете работи от поръчката и конкретните условия на обекта на строителството, извън тези, които съгласно действащото законодателство се приемат за форсмажорни. Обосновано КЗК е приела, че комисията по провеждане на процедурата е изпълнила задълженията си по оценяване на конкретния показател "Рискове", както по отношение на жалбоподателя, с оглед дадените указания в Решение № 1299 от 08.11.2012 г. (комисията еднозначно да установи колко е броя на предложените/ идентифицирани от участника рискове, който брой да заложи във формулата за оценка), така и по отношение на класирания на първо място участник "Герт Груп" ООД. В протокола комисията е отразила максимално законово изискуемото съдържание по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, включително направеното оценяване в съответствие с т. 4 на същата разпоредба, като за всеки един от участниците по показател "Рискове" е посочила в отделна таблица предложеният брой отделни рискове, които е приела "за ясни, неприпокриващи се, конкретни и придружени от мерки за предотвратяване и съответно дейности по отстраняването им". Въз основа на идентифицирането на предложените рискове от всеки участник, комисията за провеждане на процедурата е приложила формулата за оценяване по утвърдената от възложителя методика и табличен вид е представила отделното предложение и определения брой точки. Комисията по провеждане на процедурата не е нарушила определената методика и е дала оценка за всяка оферта в съответствие с нейната компетентност и оперативна самостоятелност. Правилно КЗК е приела, че с предходното си решение точно е определила етапа, на който следва да се върне процедурата, както и конкретните действия, които трябва да извърши помощният орган на възложителя, като по отношение на твърденията за приетия от комисията конкретен брой рискове, идентифицирани в техническите оферти на "Герт груп" ООД и на "Термикс ЕС" ООД, като е посочила, че преценката на комисията (колко от изброените рискове са такива, които са ясно разграничени един от друг, свързани конкретно с начина на работа и сроковете предлагани от участника, съпроводени с предложени от участника мерки за предотвратяване на настъпването на риска и съответно конкретни и адекватни дейности по отстраняване на последиците от настъпилия риск) е дейност по целесъобразност и следователно не подлежи на контрол за законосъобразност. Помощният орган на възложителя не е изложил отделно всяко предложение на участниците по показател "Рискове", а е посочил техния брой относим към оценяването, но е изложил мотиви, че е идентифицирал рисковете и мерките за предотвратяването им по всяка от офертите, както и че ги приема. От възложителя с методиката не са въведени изисквания за отделно приемане и мотивиране на рисковете и мерките за предотвратяване, а е одобрена формула за оценяване, като приетия брой рискове със съответните мерки е относим към преценката и оперативната самостоятелност на комисията. С оглед разпоредбата на чл. 169 от АПК помощният орган на възложителя е разполагал с оперативна самостоятелност при преценка на брой на рисковете и мерките за предотвратяване, като при одобряването им с оглед изложеното в протокол № 5 е възприел наличие на съответствие - "ясни, неприпокриващи се, конкретни и придружени от мерки за предотвратяване и съответно дейности по отстраняването им". Освен това с въведените с т. 2.2. от раздел III."Указания за подготовка и подаване на оферти" относно "Рискове при изпълнението на проекта" са дадени указания към участниците относно "мерки за предотвратяване настъпването на риска и съответно конкретни и адекватни дейности по отстраняване на последиците от настъпилия риск, съобразно обхвата и характера на видовете работи от поръчката и конкретните условия на обекта на строителството, извън тези, които съгласно действащото законодателство се приемат за форсмажорни", като е указано в утвърдената методика (раздел II, 3, б."г"), че "рискове, които не са придружени от мерки за предотвратяване и съответно дейности по отстраняването им, няма да бъдат вземани под внимание от Възложителя". В случая помощният орган е идентифицирал предложените от участниците рискове и предложените мерки за предотвратяване, които е възприел като относими към проекта и е определил техния брой в рамките на предоставената му оперативна самостоятелност и е приложил утвърдената формула за оценяване. В случая комисията по провеждане на процедурата е изпълнила задълженията си по оценяване и в протокола е отразила законово изискуемото съдържание по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, както и не е нарушила определената методика и е приела броя на рисковете и предложените мерки за предотвратяване за всяка оферта в съответствие с нейната компетентност по целесъобразност и оперативна самостоятелност. КЗК правилно е приела, че при оценяването по формулата по показател "Рискове" не е налице субективизъм и не е допуснато нарушение по чл. 2 от ЗОП, след като при идентифициране на броя на рисковете за всеки от участниците помощният орган е приложил утвърдената методика. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК свързани с нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. С Решение № 1299 от 08.11.2012 г. по преписка № КЗК - № 1008/2012 г. КЗК се е произнесла по възражението на "Термикс ЕС" ООД за нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП във връзка с предложените 151 риска от "Герт груп" ООД, което е с почти 300 % по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения по показателя "РИСКОВЕ" (ПР). Прието е от КЗК, че на основание чл. 70, ал. 1 от участника е изискана писмена обосновка, която е приета от комисията за обективна в хипотезата на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, наличие на "изключително благоприятни условия за участника". КЗК е приела, че мотивите на комисията, с които е приета писмената обосновка, кореспондират с изтъкнатото в обосновката, с изискванията на възложителя и закона, поради което в тази част е приел жалбата за неоснователна. С оглед влязлото в сила решение на КЗК в тази част е преклудирана възможността за ново произнасяне по това оплакване на жалбоподателя. В тази връзка след връщане на преписката за ново разглеждане помощният орган по протокол № 5 от 11.12.2013 г. е съобразил тези обстоятелства и не е провеждал нова процедура по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, а е възприела мотивите за приемане обосновката обективирани в протокол № 3 от 17.08.2012 г. Независимо от изложеното следва да се има предвид, че разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП задължава комисията за провеждане на процедурата при изискана писмена обосновка по ал. 1, да я разгледа, като е предоставена възможност на комисията, респ. на възложителя, да преценят обективността на представената обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай, като се възприемат посочените обективни обстоятелства по т. 1 - т. 5. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП е правомощие на комисията, да предложи участника за отстраняване. Необходимо е да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност, респ. за приемане или не на обосновката в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. В случая помощният орган е мотивирал приемането на писмената обосновка с наличие на обективни обстоятелства свързани с "изключително благоприятни условия за участника" по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. В случая при осъществявания контрол от КЗК правилно е преценено, че съображенията на комисията по чл. 70 от ЗОП относно приемането на обосновката са относими към посоченото от обстоятелство и обосновава обективност при приемането на обосновката. Настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че в писмената обосновка (папка 1.3 от преписката) и в протокола № 3 по нейното приемане, са налице обективни обстоятелства свързани с "изключително благоприятни условия за участника", които да обосновават нейното приемане. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя е правилна. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. От пълномощникът на ответника (кмета на община Джебел) е направено искане за присъждане на разноски по делото, които не са уточнени по размер и не са налични доказателства за направени такива, поради което искането следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,