Решение № 15983 от 22.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4149/2017 г.

Решение № 15983 от 22.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4149/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "П. Е. Д. - 7" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. С., срещу Решение № 137 от 9.01.2017 г., постановено по адм. дело № 2742/2016 г. по описа на Административен съд С.-град /АССГ/. С обжалваното решение, е отхвърлена жалбата на "П. Е. Д. - 7" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. С. срещу Заповед № РД-09-352/11.11.2015 г. на Кмета на район "С." СО, с която е утвърдено класирането на кандидатите - участници в конкурс с предмет: "Отдаване под наем на ученически стол /кухня-майка/ и ученически бюфет в сградата на 12 СОУ "Ц. И. А. II" по обособени позиции за срок от три години и е определил спечелилите участници в конкурса в частта по обособена позиция 2 - "Отдаване под наем на ученически бюфет, находящ се в 12 СОУ "Ц. И. А. II", с адрес гр. С., район "С.", ул. "Ц. И. А." II № 72, АОС № 939/23.11.2012 г. с площ от 11,52 кв. м. и са присъдени разноски с оглед изхода на спора. Касаторът - "П. Е. Д. - 7" ЕООД оспорва решението като неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Първоинстанционният съд не е констатирал, че обжалваната заповед е нищожна поради липса на компетентност на нейния издател. По делото не е представен протокол № 1 от 10.09.2015 г. въз основа на който е утвърдено класирането. В съставения протокол не е отразено извършено от отделните членове на комисията оценяване на предложенията на отделните кандидати. По отношение на обособена позиция 2 решението е взето с обикновено мнозинство като няма данни кой как е гласувал. Съдът не е съобразил, че при извършването на елементарни математически действия се установява, че крайният резултат на извършената от комисията оценка по критерий "Професионален опит", е неправилен. Поради което е необоснован изводът на съда, че оценяването по всеки един от критериите е направено съобразно утвърдените за тях формули. Съдът е следвало служебно да назначи експертиза, която да изследва този въпрос, тъй като приетата по делото ССЕ не дава отговор на последния. Като не е изпълнил тези свои задължения, съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът неправилно е приел, че предложенията на кандидатите са правилно оценени в съответствие с утвърдените критерии, като за тях от тях липсват мотиви в оспорваната заповед. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваната заповед в оспорената й част, алтернативно делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендират се разноски за двете инстанции, за които се представя списък. Ответникът - Кмет на район "С.", Столична община - не взема становище по касационната жалба. Ответникът - ЕТ "Лори - С. С." чрез процесуален представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за които представя списък. Прави възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение за пред настоящата инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна следното: С Решение № 256 по протокол № 81/14.05.2015 г. на Столичен общински съвет и Заповед № СО15-РД-09-08-118/11.08.2015 г. на Кмета на Столична община е открит конкурс относно отдаване под наем обекти за осъществяване на ученическо и столово хранене в сградата на 12 СОУ "Ц. И. А. II". Утвърдена e тръжната документация за провеждане на конкурса от кмета на район С. към 11.08.2015 г., за което е издадена заповед на кмета на Столична община. Изготвени и публикувани са и уведомления за публично оповестения конкурс, която съдържа: 1. описание на обектите - предмет на конкурса. 2. начална конкурсна цена. 3. срок за закупуване на документацията. Конкурсната документация, одобрена от Кмета на СО, район "С." съдържа: вида, размера, начина и срока на внасяне на гаранцията за участие; други условия, произтичащи от закона, решението на СОС или заповедта на кмета на СО; дата, място и краен срок за подаване на офертите за участие; дата, място и час на провеждане на конкурса; условията за оглед на предмета на конкурса; образци на документи, които участникът следва да попълни; проект за договор и други. В деня на провеждането на конкурса е назначена комисия със Заповед на Кмета на СО, район "С." в състав от 13 члена и при участието на представители на училищното настоятелство, директор и счетоводител, както и юристи. Конкурсът се отнася до обекти по чл. 1, т. 2 от Наредбата и съгласно чл. 30, ал. 1 от Наредбата същият е проведен въз основа на решение на СОС и заповед на Кмета на Столична община. Взетите решения от Комисията са обективирани в протокол № 1 от 14.09.2015 г., 30.09.2015 г. и 10.11.2015 г., който е подписан от всички нейни членове. Конкурсът е проведен в деня и часа, посочени в конкурсната документация - 14.09.2015 г. - 12.00 часа. Оценяването на участниците е извършено на база предварително заявените критерии, които по отношение на процесната обособена позиция 2 са както следва: Същите са утвърдени в т. 4 от раздел V-ти от одобрената конкурсна документация и включват: 4.1. критерий "разнообразен асортимент на предлаганите закуски и напитки" при тежест 35%, за което е представена и формула; 4.2. Критерий "Професионален опит" с тежест 33% също с представена формула за изчисление; 4.3. критерий "социална отговорност" с тежест 20% и 4.5. критерий "Оценка на работата на действащ участник". Въпросните конкурсни книжа и методика за оценяване са изготвени на база Решение № 560/10.10.2013 г., с което е прието изменение на Наредба за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси в частта глава IV - "Конкурси за организиране на ученическо хранене". От съставения и приложен протокол е видно, че по отношение на обособена позиция 2 - предмет на делото, с обикновено мнозинство, след прилагане на формулите, заложени в методиката, е прието, че спечелил кандидат е ЕТ "Лори - С. С." при комплексна оценка 90.08, т., а настоящият жалбоподател по тази позиция има 46.50, т. Постъпило е възражение до кмета на район С. от членовете на комисията представители на училището и училищното настоятелство, в което считат, че конкурсът по отношение на обособена позиция 2 е неправилно проведен. В тази връзка и на база одобрения протокол на комисията от кмета на район "С." е издадена и спорната в настоящето производство заповед, с която е одобрено направеното класиране. Предвид установеното от фактическа страна, съдът е приел от правна страна, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, съдържа правните и фактически основания, при спазване на административнопроизводствените правила и материалния закон. На първо място е посочено, че разглеждането на възраженията, касаещи предмета на конкурса (в частност - обособена позиция 2) са неотносими към предмета на спора. На следващо място първоинстанционният съд е счел за неоснователни възраженията на жалбоподателя по отношение на извършената от комисията оценяване по критерия "професионален опит", тъй като при оценяването по въпросния критерий, обективирано в протокола от работата й и възпроизведено в оспорената заповед действително е видно, че жалбоподателят е подал 5 броя трудови договори, отговарящи на изискванията, които са приети за база при прилагане на формулата за получаване на крайния сбор точки по този критерий. За неоснователно е прието и възражението, че липсват данни на какви условия следва да отговарят представените договори. Относно квалификацията на персонала е прието по отношение на спечелилия кандидат, че е представил 7 броя договори, отговарящи на условията, тъй като всички договори са регистрирани в НАП КИД 10.71. По отношение на възражението, свързано с критерия "професионален опит" на кандидата ЕТ "Лори - С. С.", в контекста на начина на гласуване, е прието, че е неясно и невярно. Съдът е посочил, че от приложения протокол от проведения конкурс се установява, че комисията е приела, че следва да предостави възможност на изразилите особени мнения лица да подготвят възражението си, след което да извършат класирането. В тази връзка протоколът е обективиран като класиране едва на 10.11.2015 г., на който е разгледано и възражение № ПК9200-91/10.11.2015 г. на трима от членовете на комисията. Поради това приемането на решението е посредством обикновено мнозинство, а не с единодушие, както е за обособена позиция 1. Последното следва не от разлика в критериите за провеждане на конкурса или гласуването, а от налично възражение от членове на комисията по отношение на обособена позиция 2. По отношение начина на протоколиране на резултатите в частта на липса на лично заявено оценяване от всеки чл. на комисията, съдът е приел същото за неоснователно тъй като както от Методиката, така и от протоколите на комисията, се установява, че е направено оценяване по всеки един от критериите, заложени в Методиката и съобразно с утвърдените за тях формули. От назначената по делото съдебно икономическа експертиза /на база подробно изложени фактически констатации в същата/, първоинстанционният съд е установил, че направеното оценяване е извършено на база критериите и методиката, утвърдени с конкурсната документация. По изложените съображения подадената жалба е отхвърлена и са присъдени разноски с оглед изхода на спора. Решението е правилно. Съгласно решение на СОС № 605/17.09.2015 г., т. 2, публично достъпно на сайта на СОС, за кмет на район "С." на територията на Столична община, в отсъствието на г-жа В. И. С. - е определен Вр ИД кмет: г-жа Р. Д. Г.- зам. -кмет на район "С.". С решение № 304-МИ/20.09.2015 г. на Общинска избирателна комисия - С., също публично достъпно на сайта на ОИК С., се установява че на 20.09.2015 г. г-жа В. И. С. е регистрирана за кандидат за кмет на район "С." в Столична община. Следователно безспорно се установява, че административният орган е бил компетентен да издаде оспорваната в настоящото производство заповед. Спазването на процедурата по реализиране на конкурса, разписана в Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столичен общински съвет (Наредбата) е гаранция за законосъобразност на акта, с който се определя спечелилият кандидат. От представените по делото доказателства преценени в тяхната съвкупност се установява, че в обжалваната заповед е допусната очевидна фактическа грешка в изписването на датата и месеца на съставяне на Протокол № 1, която може да бъде преодоляна по реда на чл. 62, ал. 2 АПК и не се отразява на законосъобразността на обжалвания административен акт. Конкурсната процедура представлява динамичен фактически състав и следва да бъде разглеждана в цялост, като система от взаимно обусловени правила. Безспорно е, че конкурсната комисия е определена в деня на първото й заседание - 14.09.2015 г., с което условието на чл. 35, ал. 2, изр. 2 Наредбата е изпълнено. Необоснована е тезата, че помощният орган следва да приключи работа в същия ден, в който е назначен. Такова изискване в закона не съществува, нито е регламентиран срок, в който комисията следва да извърши дължимите действия по провеждане на конкурса. Следователно, няма нормативна пречка комисията да заседава повече от един ден, т.е. в определен период. Допълнителен аргумент в подкрепа на този извод се извежда от разпоредбата на чл. 40, ал. 3 Наредбата - комисията може по всяко време да проверява заявените от кандидатите данни, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата. Цитираната хипотеза предпоставя нееднократно заседаване на комисията и провеждане на конкурса в продължителен период от време. Редакцията на чл. 35, ал. 2 Наредбата визира началото на процеса по разглеждане, оценяване и класиране на офертите, а не въвежда императив конкурсът да се проведе в един ден. В много случаи това би било и фактически неизпълнимо. В представения по делото проткол е посочено, че комисията е започнала да заседава на 14.09.2015 г. (датата на издаване на заповедта за назначаването й) и е приключила работата си на 10.11.2015 г. Автентичността и съдържанието на протокола не са оспорени в хода на първоинстанционното производство. По делото не са ангажирани доказателства продължителността на работа на комисията от 14.09.2015 г. до 10.11.2015 г. да е опорочила по някакъв начин законосъобразното разглеждане на офертите на участниците. Още повече, че се установява, че работата на комисията е била удължена заради постъпило възражение до кмета на района от трима от членовете на комисията. Това възражение обаче не е във връзка с направеното оценяване и класиране, а във връзка с възможността процесният обект по позиция 2 да може да бъде отдаван под наем отделно от този по позиция 1. Поради това изготвянето на протокола на дата, последваща първото заседание на комисията, не противоречи на законовите изисквания и не е относимо към релевантните за законосъобразността на оспорения акт юридически факти и обстоятелства. Конкурсната комисия отговаря на изискванията по чл. 52, ал. 6 Наредбата и на поименно определения в заповедта тринадесетчленен състав. Заповедта за назначаването й не е оспорена в първоинстанционното производство, ето защо не е необходимо да бъдат събирани доказателства за заеманите длъжности от членовете на комисията. Условието в комисията да са включени лицата посочени в чл. 52, ал. 6 от Наредбата е спазено. Твърденията на касатора, че е предвиден максимален брой на членовете на комисията - девет, не намират опора в приложимите правни норми. В чл. 52, ал. 6 Наредбата е поставено изискване за минимум, но не и за максимум брой членове на комисията. Този извод не се опровергава и от съдържанието на изр. второ от чл. 52, ал. 6 Наредбата. Комисията няма законово задължение за всяко проведено заседание, да изготвя отделен протокол със съответно съдържание. Единственото нормативно изискване е, че за своята работа помощният орган следва да състави протокол в два екземпляра, които се подписват от всички негови членове - чл. 36, ал. 3 Наредбата. Това задължение е изпълнено. Приложеният протокол за работата на комисията отговаря на изискванията на чл. 36, ал. 1 - 4 Наредбата - хронологично са отразени извършените действия по провеждането на конкурса, разгледани са офертите, кандидатите са оценени по предварително обявените критерии и са взети решения в закрито заседание. Противно на изложеното от касатора, в Таблица № 1, отразена като неразделна част и приложение към протокола на комисията, в табличен вид е отразено оценяването на предложенията на кандидатите по отделните критерии, подписан от всички членове на комисията, като е отразено и особеното мнение на част от членовете на комисията, което както беше споменато не е във връзка с оценяването и класирането, установява се как е извършено гласуването, както и че решението е взето с обикновено мнозинство и при необходимия кворум. В съответствие с чл. 53, ал. 1 от Наредбата, при провеждане на конкурсите за ученическо столово хранене оценяването и класирането на предложените от кандидатите оферти се извършва по критерии и методика, които се съдържат в конкурсната документация. Не отговарят на представените по делото доказателства твърденията на касатора, че комисията неправилно е извършила оценката на кандидатите по критерия "Професионален опит". По този критерии е заложена формулата О = (On: Omax) х 33 където: "О" е критерий "Професионален опит"; "Omax" е най-големият брой представени референции и договори със сходен предмет на дейност от последните три години; документи удостоверяващи квалификацията на персонала, работещ във фирмата, трайно ангажиран по трудови правоотношения, по обособената позиция; прилагане на съотносими стандарти за качество, добри практики и /или процедури в съответствие с принципите на системата за анализ на опасностите и критични контролни точки, разпределени както следва: 1. за договори, придружени с референции за добро изпълнение - 19, т.; 2. за квалификация на персонала - 7, т. и 3. Прилагане на съотносими стандарти за качество, добри практики и/или процедури в съответствие с принципите на системата за анализ на опасностите и критични контролни точки - 7, т.; "On" е съответният брой референции и договори със сходен предмет на дейност от последните три години; документи удостоверяващи квалификацията на персонала, работещ във фирмата, трайно ангажиран по трудови правоотношения, по обособената позиция, прилагане на съотносими стандарти за качество, добри практики и/или процедури в съответствие с принципите на системата за анализ на опасностите и критични контролни точки. Правилно и в съответствие със заложените подкритерии по този показател, комисията е извършила оценка на предложенията. Противно на изложеното от касатора, за този критерии съществуват три подкритерия, с различен брой точки (тежест), като комисията е извършила оценката по утвърдената формула за всеки един от подкритериите включени в този критерий в съответствие с утвърдената методика на оценяване. Дали утвърдените критерии са приложени законосъобразно и в съответствие с утвърдената методика е правен въпрос, за който не са необходими специални знания, поради което неправилно първоинстанционният съд е допуснал съдебно икономическа експертиза по тези въпроси, а изложените доводи на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила в тази насока, са неоснователни. От представените по делото доказателства се установява, че правилно и в съответствие с утвърдената методика, комисията е извършила оценяване и класиране на участниците, като съдът споделя доводите изложени от състава на АССГ. Всички възражения на касатора свързани с обявяването на процесния конкурс са неотносими към предмета на настоящия спор доколкото предмет на последния е единствено заповедта, с която е утвърдено класирането на кандидатите и са определени спечелилите участници. Ето защо, като е отхвърлил жалбата и е присъдил разноски с оглед изхода на спора, първоинстанционният съд е постановил правилно и обосновано съдебно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора и предвид заявеното от ответника ЕТ "Лори - С. С." искане за присъждане на разноски, се дължат такива в размер на 600 (шестстотин) лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение съгласно представеният Договор за правна защита и съдействие от 14.09.2017 г., която сума касаторът следва да бъде осъден да заплати. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение