Решение № 3757 от 18.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1213/2014 г.

Решение № 3757 от 18.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1213/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "А1 Телеком Австрия" АД -Република Австрия, против решение № 1686 от 18.12.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1419/2013 г. С него е оставена без уважение жалбата на "А1 Телеком Австрия" АД -Република Австрия, срещу Заповед № 586/15.11.2013 г. на генералния директор на Българска национална телевизия. С тази заповед за обществена поръчка с предмет: "Услуги по пренос и сателитно разпространение на програма "БНТ Свят" за територията на Европа, Близкия Изток и Северна Африка", жалбоподателят "А1 Телеком Австрия" АД е отстранен от участие в процедурата, класирани са участниците и е определен класираният на първо място участник за изпълнител на обществената поръчка. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго решение, с което да бъде отменена заповедта на възложителя и да бъде върната преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията и заинтересованата страна "НУРТС България" АД, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Ответникът Българска национална телевизия, чрез пълномощника си юрк. Людмил Пенчев, в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-1419/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "А1 Телеком Австрия" АД -Република Австрия срещу Заповед № 586/15.11.2013 г. на генералния директор на Българска национална телевизия. С тази заповед за обществена поръчка с предмет: "Услуги по пренос и сателитно разпространение на програма "БНТ Свят" за територията на Европа, Близкия Изток и Северна Африка", жалбоподателят "А1 Телеком Австрия" АД е отстранен от участие в процедурата, класирани са участниците и е определен класираният на първо място участник за изпълнител на обществената поръчка. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата "А1 Телеком Австрия" АД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че жалбоподателят правилно е бил отстранен от участие. Комисията е счела за неоснователно оплакването на жалбоподателя, че не следвало да му бъде изисквана писмена обосновка, тъй като допуснатите до оценяване участници са били само двама, а нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП изисквала три оферти. По това оплакване КЗК е посочила, че в действителност помощната комисия на възложителя в съответствие с чл. 37, ал. 4 от ЗОП е оценявала три отделни ценови предложения - едно на жалбоподателя и две на другия участник - "НУРТС България" АД, който е представил два варианта на ценовото си предложение. Затова Комисията е счела, че правилно е приложена разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. КЗК е счела за неоснователно оплакването на жалбоподателя, че помощната комисия на възложителя неправилно не е приела писмената му обосновка. В тази насока КЗК е посочила, че преценката на помощната комисия на възложителя, респективно на последния, дали да приеме или не представената от участника писмена обосновка, е въпрос на оперативна самостоятелност. Тъй като изложените от помощния орган на възложителя подробни мотиви кореспондирали както с отразеното в писмената обосновка на участника, така и със разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, "А1 Телеком Австрия" АД правилно бил предложен за отстраняване от участие в процедурата. Тези мотиви били възприети от възложителя в обжалваното решение, поради което то било законосъобразно. Освен това КЗК е счела за несъществено допуснатото от възложителя нарушение на чл. 37, ал. 5 от ЗОП, изразяващо се в класиране с обжалваната заповед и на двата варианта на офертата на "НУРТС България" АД. Развити са доводи, че нарушението не е съществено, тъй като не се е отразило на крайния акт на възложителя. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. С Решение № 270/03.06.2013 г. на генералния директор на Българска национална телевизия е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, при критерий на оценка на офертите по чл. 37, ал. 1, т. 2 от ЗОП "икономически най-изгодна оферта". Със същото решение на възложителя са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съгласно т. II. 1.9. "Информация относно вариантите" от обявлението и т. 2 от Раздел II "Изисквания към офертите" на указанията за подготовка на офертите, възложителят е допуснал представянето на варианти от участниците. Разпоредбата на чл. 37, ал. 4 от ЗОП разписва, че когато критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта и възложителят е посочил в обявлението, че допуска представяне на варианти, на оценяване подлежат всички предложени варианти, които отговарят на обявените изисквания по чл. 28, ал. 1, т. 5 от ЗОП - минималните изисквания, на които трябва да отговарят вариантите, и специалните изисквания за тяхното представяне, когато възложителят допуска варианти. В случая предвид изложеното по-горе, се установяват всички предпоставки на тази разпоредба. Затова правилно помощната комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е извършила оценяване и на двата варианта на офертата на "НУРТС България" АД, както и на единствения вариант на офертата на касатора. По този начин на оценяване са били общо три варианта. При него помощната комисия на възложителя е установила основание за приложение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение офертата на касатора. Съгласно тази разпоредба когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. КЗК правилно е приела за неоснователни оплакванията на жалбоподателя за липса на основание за изискване на писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Смисълът на разпоредбата е освен по-благоприятното с повече от 20 на сто предложение, да има още поне две предложения по същия показател. Само в този случай от другите две предложения може да се формира "средна стойност". Употребеното в разпоредбата множествено число е относимо към предложенията, а не към участниците. Макар в закона да е употребено множествено число и за "останалите участници", с това се има предвид, че извън по-благоприятната оферта, в средната стойност на предложенията следва да се включат предложенията на всички останали участници, а не само на един или някои от тях. Обратното тълкуване означава да се изключи приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП при двама участници, макар всеки от тях да е направил оферти в няколко варианти. Това би противоречало на нормата на чл. 37, ал. 4 от ЗОП, която изисква оценяване на всички варианти. Цитираната от касатора съдебна практика касае по един вариант от всеки участник, поради което е неприложима в случая. Неоснователни са касационните оплаквания и относно развитите доводи на нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП поради неприемане на писмената обосновка на касатора. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставено правото на помощната комисия да приеме писмената обосновка на участника в хипотезата по ал. 1 и да не предложи за отстраняване участника при наличие на някоя от предвидените в нея 5 предпоставки. С нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на конкурсната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В тази насока комисията, изхождайки от професионалната квалификация и опит на своите членове в сферата на обществената поръчка е изложила подробни мотиви, с които е обосновала липсата на обективност в обосновката на участника за наличието на изключително благоприятни условия, икономичност при изпълнението или предложено техническо решение, които да водят до намаляване размера на ценовото предложение. Същите мотиви са изцяло възприети от възложителя в обжалваното пред КЗК решение. В своята практика Върховният административен съд приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол, защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. КЗК проверява дали е било налице изискването на чл. 70 от ЗОП, дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника, както и дали в преценката й е направен извода за обективност или не по смисъла на ал. 3 от чл. 70 от ЗОП на посочените от участника обстоятелствата. Следователно, за да е изпълнено изискването на закона, е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмения отговор на този участник и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или не. В случая КЗК е извършила контрол дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП, дали оценителната комисия е разгледала обосновката на жалбоподателя от 04.11.2013 г., съответно обсъдила е обективността на сочените обстоятелства и е мотивирала становището си. Затова правилно с обжалваното решение КЗК е отхвърлила като неоснователна подадената жалба. Това прави подадената жалба срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията неоснователна. Също неоснователно е оплакването и относно допуснатото от възложителя нарушение на чл. 37, ал. 5 от ЗОП. В тази насока изводите на КЗК се възприемат от настоящия състав, поради което е безпредметно приповтарянето им. Възможността по реда на чл. 74, ал. 2 от ЗОП за сключване на договор с втория класиран участник, не е осъществено. Освен това приложението на чл. 74, ал. 2 от ЗОП става чрез нова заповед. Затова не е налице незаконосъобразност на процесния акт на възложителя. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника Българска национална телевизия искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова "А1 Телеком Австрия" АД - Република Австрия следва да бъде осъден да заплати на Българска национална телевизия сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение