Решение № 206 от 8.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5533/2012 г.

Решение № 206 от 8.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5533/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на председателя на Патентно ведомство, на "Дружество за продукти Нестле" АД и на МАСПЕКС - ГМВ Сп. зо. о. С. К. А. (МASPEX Sp. zo. o.) срещу решение № 1121 от 01.03.2012 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 1925/2011 г.

С обжалваното решение съдът отменил решение № 422 от 17.11.2010 г. на председателя на Патентно ведомство, с което е заличена регистрацията на марка, рег. № 60523 3 in 1 La Festa Icefrappe с притежател МASPEX Sp. zo. o.

Касационният жалбоподател - председателят на Патентно ведомство, счита решението за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът, в нарушение на чл. 26, ал. 1 и ал. 3, т. 5 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), не отчел, че сравнителния анализ между двете марки - frappe, с рег. № 859037, комбинирана, и 3 in 1 La Festa ICEFRAPPE, с рег. № 60523, комбинирана, е извършен в отмененото решение № 422 в цялост - по отношение на стоките на двете марки, на фонетичното изписване и на визуалното им представяне. Не отчел, че стоките на двете марки са идентични, че словният елемент на по-ранната марка се съдържа изцяло в състава на марката с рег. № 60523, че е налице висока степен на визуално сходство между конфигурацията на фона на двете марки - син, преливащ в бели отенъци, съдържащ изображение на чаша с кубчета лед и почти идентичен шрифт на словните елементи. Съдът не отчел, че марката с рег. № 60523 е изписана с различна големина на шрифта по отношение на няколкото словни елемента в конфигурацията и неправилно приел за доминиращ елемент La Festa, без да отчете начина му на представяне. Неправилно съдът се позовал и на факта, че притежателят на марка, рег. № 60523, регистрирал цяла поредица от марки La Festa. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Николай Урумов.

Касационният жалбоподател - "Дружество за продукти Нестле" АД (Нестле), счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че различията в сравняваните марки NESCAFE FRAPPE и 3 in 1 La Festa ICEFRAPPE ги правят в достатъчна степен отличими една от друга и изключват възможността от объркване на потребителите и свързване с по-ранната марка на Нестле, независимо от идентичността и сходството на стоките, за които двете марки са регистрирани. Съдът, въпреки доказателствата по делото, не отчел, че визуалното сравнение показва редица сходни елементи и сходно общо впечатление, а фонетичното сравнение установява сходство в доминиращите в марките словни елементи, които са достатъчни, за да предизвикат объркване у средния потребител. Съдът неправилно приел наличие на допълнителен отличителен елемент - словосъчетанието La Festa, като се мотивирал с факти извън предмета на проверката за законосъобразност на оспорения административен акт, тъй като по делото няма данни за придобита отличителност на марките от фамилията La Festa. Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от адв. Тодор Ненов, Софийска адвокатска колегия.

Касационният жалбоподател - МАСПЕКС - ГМВ Сп. зо. о. С. К. А. (предишно наименование МASPEX Sp. zo. o.) (МАСПЕКС), счита решението за правилно, но недопустимо. Съдът не разгледал жалбата, с която бил сезиран и не се произнесъл по административния акт, предмет на делото, а по друг акт. Объркването е станало поради изпращането в съда на документи от две различни административни производства с едни и същи страни, но с предмет различни марки - решение № 423 от 17.11.2010 г. за марка, рег. № 58452, и решение № 422 от 17.11.2010 г. за марка, рег. № 60523. По жалба, вх. № 70-00-2469 от 28.02.2011 г. срещу решение № 423 е образувано административно дело № 1925/2011 г., а по жалба, вх. № 70-00-2470 от 28.02.2011 г. срещу решение № 422 е образувано административно дело № 1924/2011 г. При изпращане на административните преписки в съда Патентно ведомство объркало документите като в разпореждането на съда от 22.03.2011 г. правилно е посочен предмета на оспорване - решение № 423, но в определение от 24.06.2011 г. и в обжалваното решение неправилно е разгледано решение № 422. Моли съда да обезсили обжалваното решение и върне делото на съда за произнасяне по законосъобразността на решение № 423. Касаторът се представлява от адв. Фани Божинова, Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Възприетата от съда фактическа обстановка е съобразена със събраните по делото доказателства, материалния закон и регламентите на Европейската общност в тази насока. Обосновано съдът приел, че словосъчетанието La Festa не води до сходство в марката, а МАСПЕКС неоснователно прави искане за обезсилване на съдебното решение, тъй като в първоначалната си жалба сочи незаконосъобразност на решението на Патентно ведомство относно марка, рег. № 60523 и международна марка, рег. № 859037.

Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационната жалба на МАСПЕКС е основателна, което прави жалбите на председателя на Патентно ведомство и на Нестле неоснователни.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. "Дружество за продукти Нестле" АД е притежател на международни марки:

а) FRAPPE, комбинирана, рег. № 859037 от 19.07.2005 г., с приоритет от 17.02.2005 г. и срок на закрила - 19.07.2015 г., регистрирана за стоки от клас 30 на Международната класификация на стоките и услугите - кафе, екстракти от кафе, препарати и напитки на кафена основа; айскафе; заместители на кафе, екстракти от заместители на кафе; цикория; чай, чаени екстракти, препарати и напитки на основата на чай; студен чай; препарати на малцова основа за човешка консумация; какао и препарати и напитки на какаова основа; шоколад, шоколадови продукти, напитки и препарати на шоколадова основа; сладкарски изделия, сладкиши, бонбони; хлебни изделия, хляб; мая; бисквити, сладкиши, торти, вафли, пудинги; сладоледи, замразени торти, замразени десерти, замразени кисели млека;

Марката изглежда така:

б) NESCAFE FRAPPE, словна, рег. № 553748 от 24.04.1990 г., приоритет от 02.11.1989 г. и срок на закрила - 24.04.2020 г., регистрирана за стоки от клас 29 - напитки (фрапе) на основата на мляко, и клас 30 - препарати за приготвяне на напитки (фрапе) на основата на кафе или на екстракти от кафе;

в) двете марки имат признато действие на територията на страната;

1. МАСПЕКС е притежател на:

а) национална марка 3 in 1 La Festa Icefrappe, комбинирана, с рег. № 60523 от 06.03.2007 г., приоритет от 23.02.2005 г. и срок на закрила - 23.02.2005 г., регистрирана за стоки от клас 30 - кафе, разтворимо кафе; напитки, съдържащи кафе; напитки от кафе със захар и сметана на прах (3 х 1); айскафе; капучино;

Марката изглежда така:

б) фамилия марки с национална регистрация:

La Festa, словна, рег. № 40786, регистрирана на 2011.2001 г., с приоритет от 14.09.2000 г. за стоки и услуги клас 30 и 35;

La Festa Coffee, комбинирана, рег. № 41121, регистрирана на 20.12.2001 г., с приоритет от 01.08.2000 г. за стоки от клас 30;

3 in 1 La Festa, комбинирана, рег. № 51792, регистрирана на 22.06.2005 г., с приоритет от 04.11.2004 г. за стоки от класове 29 и 30;

La Festa pistachio Chocolatta La Festa marzipan Chocolatta, рег. № 55567, регистрирана на 31.08.2006 г., с приоритет от 12.08.2004 г., за стоки от клас 30;

La Festa Cappuccino, рег. № 41117, № 41118 и № 41119, комбинирани, регистрирани на 20.12.2001 г. с приоритет от 01.08.2000 г., за стоки от клас 30;

La Festa Cappuccino cremo, комбинирана, рег. № 48162, регистрирана на 14.06.2004 г., с приоритет от 11.09.2003 г., за стоки от клас 30;

1. Административното производство било образувано по искане на Нестле за заличаване на регистрацията на марка 3 in 1 La Festa Icefrappe, рег. № 60523 поради сходство с негови марки NESCAFE FRAPPE, словна, рег. № 553748 и FRAPPE, комбинирана, рег. № 859037.

1. В хода на административното производство било взето становището на МАСПЕКС, а назначеният със заповед на председателя на Патентно ведомство състав дал становище за заличаване на марката 3 in 1 La Festa Icefrappe, рег. № 60523 поради сходство с марката FRAPPE, комбинирана, рег. № 859037.

1. С решение № 422 от 17.11.2010 г. председателят на Патентно ведомство разпоредил заличаване на регистрацията на марката 3 in 1 La Festa Icefrappe, рег. № 60523 поради сходство с марката FRAPPE, комбинирана, рег. № 859037.

1. По делото няма доказателства за датата на връчване на решение № 422 на МАСПЕКС.

1. С жалба, входящ на Патентно ведомство № 70-00-2469 от 28.02.2011 г., МАСПЕКС оспорило решение № 423 от 17.11.2010 г. на председателя на Патентно ведомство, с което е уважено искането на Нестле за заличаване на регистрацията на марка, рег. № 58452 3 in 1 La Festa Icefrappe въз основа на установена по-ранна марка FRAPPE, комбинирана, рег. № 859037.

В първия абзац на жалбата МАСПЕКС посочил, че оспорва решение № 422, с което била заличена марка, рег. № 58452. В четвъртия абзац на жалбата МАСПЕКС посочил, че "Решението е незаконосъобразно по отношение установеното сходство между националната мярка, рег. № 60523 и международната марка № 859037, поради следните пороци: ". В титула и петитума на жалбата МАСПЕКС посочил, че обжалва решение № 423, с което била заличена марка, рег. № 58452.

1. Жалбата е изпратена в съда с придружително писмо на Патентно ведомство, изх. № 70-00-2469 от 10.03.2011 г. В писмото е посочено, че се изпраща жалба, вх. № 70-00-2469 от 28.02.2011 г., с която МАСПЕКС оспорва решение № 423 от 17.11.2010 г. на председателя на Патентно ведомство.

1. С разпореждане от 22.03.2010 г. съдът, като посочил предмета на делото - решение № 423 от 17.11.2010 г. на председателя на Патентно ведомство, оставил делото без движение като дал указания на жалбоподателя за отстраняване на нередовности на жалбата.

1. С определение от 24.06.2011 г. съдът, след като посочил предмета на делото - решение № 422 от 17.11.2010 г. на председателя на Патентно ведомство, конституирал страните и дал указания на административния орган и на заинтересованата страна, че тяхна е доказателствената тежест за установяване съществуването на фактическите основания, посочени в оспорвания административен акт - решение № 422.

1. С молба от 13.07.2011 г. МАСПЕКС уточнил задачата на поисканата съдебна експертиза като изрично посочил, че същата е формулирана първоначално в жалбата му срещу решение № 423 от 17.11.2010 г. на председателя на Патентно ведомство, с което е заличена регистрацията на марка, рег. № 58452 3 in 1 La Festa Icefrappe.

1. По молбата Нестле взел становище с молба от 08.08.2011 г., в която посочил, че не може да вземе становище по искането за поправка на определението от 24.06.2011 г., тъй като не му е предоставен препис от жалбата. Изрично сочи, че допуска МАСПЕКС да е подал две жалби срещу решение № 422 и предоставя на съда "да се произнесе дали е възможно чрез исканата поправка да се приеме, че е подадена жалба срещу Решение № 423/17.11.2010 г. на Председателя на ПВ за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 58452 3 in 1 La Festa Icefrappe.

1. По делото не е приложена молба на МАСПЕКС за изменение на определението на съда от 24.06.2011 г.

1. С молба от 13.09.2011 г. Нестле декларира, че жалбата на МАСПЕКС съдържа всички реквизити и с нея е обжалвано решение № 423, поради което не се противопоставя на искането за поправка на определението от 24.06.2011 г.

1. По делото е приета съдебно-маркова експертиза, която дала следното заключение:

"Марките "3 in 1 La Festa Icefrappe" и "Frappe" не са сходни от фонетична гледна точка. Марките са сходни визуално само до нюанса на синия фон. Подредбата на останалите елементи в марките е различна.

Между сравняваните марки с рег. № 58452 "3 in 1 La Festa Icefrappe" и по-ранната международна мярка с рег. № 859039 FRAPPE са налице визуални и фонетични различия, които дават възможност да съществуват заедно на пазара.

При съпоставените марки не е налице сходство до степен, при която съществува възможност потребителят да бъде заблуден."

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореното решение № 422 е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че решение № 422 противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на закона, тъй като не са налице кумулативните изисквания на чл. 26, ал. 3 ЗМГО. Приел, че визуалната близост на двете марки се ограничава до преливащия син фон и словния елемент frappe. Приел, че ранната марка е с ниска степен на отличителност, тъй като и словния, и графичния елемент - думата frappe и стъклена чаша с напитка и кубчета лед, са описателни за студена, освежаваща напитка. Приел, че в процесната марка словния елемент frappe е допълнен и подсилен с думата ice, а начина на изобразяване на словосъчетанието, макар и за стоки от същия клас 30 както при по-ранната марка, и е разположен точно в средата на композицията, изписан е с изразителни бели букви подчертани с тъмносин контур, което визуално го отличава от словния елемент frappe на по-ранната марка. Приел, че процесната марка съдържа още два словни елемента, от които La Festa е отличителен, тъй като препраща към вида, качеството или други характеристики на стоките, за които е регистрирана марката и го свързва еднозначно с фамилия марки с национална регистрация до степен да изключва възможността от объркване на потребителите и свързване с по-ранната марка. Въз основа на това направил извод, че не са били налице основанията на чл. 26, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, поради което отменил решение № 422 като незаконосъобразно.

Решението на съда е недопустимо.

Съдът се произнесъл по законосъобразността на акт - решение № 422 от 17.11.2010 г. на председателя на Патентно ведомство, с искане за проверка на който не е бил надлежно сезиран. Видно от приложената по делото жалба, с която съдът е сезиран, тя има за предмет оспорване законосъобразността на решение № 423 от 17.11.2010 г. на председателя на Патентно ведомство. По делото тази акт не е представен. От жалбата на МАСПЕКС и други доказателства по делото е видно, че с решение № 423 компетентния орган заличава регистрацията на марка 3 in 1 La Festa Icefrappe, комбинирана, рег. № 58452 въз основа на сходство с по-ранната марка FRAPPE, комбинирана, рег. № 859037. При извършена служебно към датата на приключване на устните състезания в касационното производство справка в държавния регистър на марките по смисъла на чл. 5 във вр. с чл. 7 ЗМГО, достъпен на адрес http:/212.122.185.80:8080/bpo_online/rd?cmd=TrademarksEditModal& key=8542246& search=on& ord=0& dir=A, е видно, че МАСПЕКС притежава национална марка Icefrappe 3 in 1 La Festa, комбинирана, с рег. № 58452 от 06.03.2007 г., приоритет от 23.02.2005 г. и срок на закрила - 23.02.2015 г., регистрирана за стоки от клас 30 - кафе, разтворимо кафе; напитки, съдържащи кафе; напитки от кафе със захар и сметана на прах (3 в 1); айскафе; капучино.

Марката изглежда така:

Приетата по делото съдебно-маркова експертиза обсъждала именно тези две марки - рег. № 58452 и рег. № 859037. Решение № 422, по което се произнесъл съда, постановява заличаване на марка 3 in 1 La Festa Icefrappe, комбинирана, рег. № 60523 поради сходство с по-ранната марка FRAPPE, комбинирана, рег. № 859037.

В случая не става въпрос за очевидна фактическа грешка допусната от съда в номера на акта, а за произнасяне по акт, с който съдът не е сезиран. Първо, оспореното решение № 423 въобще не е приложено по делото. Съдът, въпреки, че в разпореждането по делото определил предмета на делото съгласно посоченото в жалбата, задвижила съдебното производство - решение № 423, впоследствие както в определението си от 24.06.2011 г., така и в първото по делото заседание изрично определил предмета на съдебното производство като спор за законосъобразността на решение № 422. Съдът, по административно дело № 1925/2010 г., не е бил сезиран с жалба срещу решение № 422, а срещу решение № 423. При извършена служебна справка касационната инстанция констатира, че решение № 422 е било предмет на административно дело № 1924/2010 г. по описа на Административен съд, София град. Съдебното производство приключило пред първата инстанция с решение № 1828 от 03.04.2012 г., обжалвано е пред Върховния административен съд и по жалбата е образувано административно дело № 7481/2012 г., съдебното дирене по което приключило на 18.09.2012 г. И второ, в мотивите на обжалваното решение съдът обсъждал и се произнесъл по сходството на марка, рег. № 60523 и марка, рег. № 859037, които са предмет на решение № 422, а не сходството на марка, рег. № 58452 и марка, рег. № 859037, които са предмет на решение № 423.

Видно от изложеното съдът се произнесъл по предмет, с който не е бил надлежно сезиран. Съдът се произнася само по предмета, с който надлежно е сезиран. Произнасянето по предмет, с който съдът не е сезиран прави постановеното решение недопустимо, тъй като правораздавателната функция на държавата се осъществява само при надлежно сезиране, не и служебно, по инициатива на съда. Не съдът, а носителят на субективното право на жалба, чрез което се осъществява защитата на съответното материално право, е този, който определя предмета на делото. Касационната инстанция следва да обезсили решение № 1121 от 01.03.2012 г. и да върне делото на друг състав на същия съд за разглеждане по същество на жалбата на МАСПЕКС срещу решение № 423 от 17.11.2010 г. на председателя на Патентно ведомство.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3 АПК Върховният административен съд