Решение № 6825 от 7.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на Аква Темпус ООД и по касационна жалба на управителя на Водоснабдяване и канализация- Видин ЕООД против решение 198/24.03.2022г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка КЗК-46/2022г., с което е отменено като незаконосъобразно решение Р-9/12.01.2022 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация-Видин" ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) по проект "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от "ВиК-Видин" ЕООД, гр. Видин съгласно договорните условия на ФИДИК- Жълта книга по две обособени позиции" в частта по обособена позиция 2, с която участникът "Аква Темпус" ООД е определен за изпълнител и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане съответствието на техническото предложение на този участник с изискванията на възложителя. Касационният жалбоподател Аква Темпус ООД със седалище и адрес на управление в град София счита за незаконосъобразни и необосновани изводите на КЗК, че спрямо него е било налице основанието за отстраняване от участие в процедурата съобразно чл.107, т.2, б.а от ЗОП поради несъответствие на направеното от него техническо предложение с изискванията на възложителя. Счита, че дейностите по изпитване, промиване и дезинфекция са включени в описаната в линейния график дейност изграждане на нов водопровод, поради което не е налице и несъответствие с изискванията на възложителя по отношение на дейностите по изпитване на новоизградения водопровод. Поради това моли съда да отмени решението на КЗК и да разреши спора по същество като отхвърли оспорването на Нивел Строй ЕООД. Претендира присъждането на направените разноски и прави възражение за прекомерност на заплатеното от ответната страна адвокатско възнаграждение. Заявява становище за основателност на касационната жалба на управителя на Водоснабдяване и канализация- Видин ЕООД. Касационният жалбоподател- управителят на Водоснабдяване и канализация- Видин ЕООД навежда доводи за неправилност на оспореното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон и необосноваността му и моли за неговата отмяна и постановяване на решение по същество, с което да остави без уважение жалбата на Нивел строй ЕООД против решението на възложителя. Претендира присъждането на направените в производството разноски. Ответникът Нивел Строй ЕООД със седалище и адрес на управление в град София счита за неоснователни касационните жалби и моли за отхвърлянето им. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът ВДХ АД със седалище и адрес на управление в град София не заявява становище по спора. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в жалбите оплаквания и становищата на страните във връзка с доказателствата по делото, констатира следното: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени в срок и от надлежни страни. Разгледани по същество, те са неоснователни. Производството пред КЗК е образувано по жалба на Нивел Строй ЕООД против решение Р-9/12.01.2022 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация-Видин" ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция 2 на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) по проект "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от "ВиК-Видин" ЕООД, гр. Видин съгласно договорните условия на ФИДИК- Жълта книга по две обособени позиции", открита с Решение 98/07.05.2020 г. на възложителя. Посоченото решение е постановено от възложителя след като с решение 781/29.07.2021 г. на КЗК, оставено в сила с решение 11513/12.11.2021 г. постановено по административно дело 8660/2021г. по описа на Върховния административен съд, е отменено като незаконосъобразно предходно решение на възложителя ( Р-94/07.06.2021 г.) за класиране на участниците и определяне на изпълнител и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане съответствието на техническото предложение на "Аква Темпус" ООД с изискванията на възложителя при спазване на дадените указания. Основните оплаквания на "Нивел Строй" ЕООД в производството пред КЗК са били, че при повторното разглеждане на техническото предложение на определения за изпълнител, комисията за провеждане на процедурата не е изложила никакви мотиви, а въз основа на посочените по-горе решения на КЗК и ВАС е приела, че предложението отговаря на поставените от възложителя изисквания. Според дружеството при повторното разглеждане на това предложение комисията не е установила допълнителните пропуски в офертата, които не са констатирани при предходното й разглеждане. Като несъответствие "Нивел Строй" е посочил обстоятелството, че в приложения към техническото предложение линеен график не са включени следните нормативно задължителни дейности, предвидени и в идейния проект и техническата спецификация: хидравлично изпитване на водопровод, дезинфекция и промиване на водопровод. КЗК е приела за основателно единствено направеното от "Нивел Строй" ЕООД оплакване относно несъответствието на линейния график с техническото предложение по отношение на дейностите по хидравлично изпитване, дезинфекция и промиване на водопровод. Преценила е, че наличието на това несъответствие представлява основание за отстраняване на участника "Аква Темпус" ООД и като не е констатирала това, комисията, назначена от възложителя е допуснала нарушение на закона, което обуславя и незаконосъобразността на крайния акт на възложителя, с който този участник е определен за изпълнител. Останалите оплаквания на Нивел Строй КЗК е приела за неоснователни. С тези мотиви КЗК е отменила решението на възложителя в частта по обособена позиция 2, с което участникът Аква Темпус ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на поръчката по тази позиция. Преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на съответствието на техническото предложение на този участник с изискванията на възложителя при спазване на дадените в решението задължителни указания. Така постановеното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. На първо място следва да се разгледат развитите в касационната жалба на управителя на Водоснабдяване и канализация- Видин ЕООД- възложител в процедурата, доводи, свързани с обстоятелството, че в настоящото производство пред КЗК Нивел Строй ЕООД не е разполагало с процесуална възможност да навежда възражения относно несъответствието на техническото предложение на Аква Темпус ЕООД, тъй като съответствието на това предложение вече е било предмет на контрол в проведеното производство по оспорването на предходното решение на възложителя. Това становище не може да бъде споделено по отношение на всички наведени от Нивел Строй възражения. Предходното производство пред КЗК се е развило по жалба на Аква Темпус ЕООД срещу решение на възложителя, с което дружеството е отстранено от участие в процедурата на основание чл.107, ал.1, б.а от ЗОП и за изпълнител е бил определен класираният на първо място- Нивел строй. В жалбата на Аква Темпус са поддържани доводи, че не са налице констатираните от комисията на възложителя четири групи несъответствия на техническото предложение с изискванията на възложителя, които касаят предвидените в предложението на участника: изпълнение на канализационни дейности в разрез с предмета на обособената позиция; изпълнение на инвестиционен проект и във фаза "технически проект", освен "работен проект"; допуснати несъответствия в предложението- участникът е обозначен като обединение, а не като дружество, което участва със самостоятелно предложение и допусната грешка при посочване на територията, на която се извършват дейностите по поръчката; несъответствие на общия брой календарни дни на изпълнение съгласно линейния график 65, с посочените в обяснителната записка - 66 дни. Тези оплаквания са били приети за основателни, поради което решението на възложителя за отстраняване на участника и избор на изпълнител е било отменено и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане съответствието на техническото предложение на "Аква Темпус" ООД с изискванията на възложителя при спазване на дадените задължителни указания. Ето защо по отношение на тези обстоятелства спорът е бил разрешен със сила на пресъдено нещо и контролът за законосъобразност, който може да бъде упражнен от КЗК в тази връзка, е единствено дали при новото разглеждане на техническото предложение дадените задължителни указания са изпълнени. КЗК е изследвала това обстоятелство и е приела, че назначената от възложителя комисия е спазила дадените в решенията на КЗК и ВАС задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Становището на касационните жалбоподатели, че класираният на първо място участник е следвало да направи всичките си възражения относно несъответствията на офертата на "Аква Темпус" ООД в предходното производство, не може да бъде споделено. Предметът на контрол в производството пред КЗК се определя съобразно правилото на чл.207 от ЗОП във връзка с чл.199, ал.1, т.6 от ЗОП и по силата на закона е ограничен от аргументите и обстоятелствата, посочени в първоначално подадената жалба. Тълкуването на посочените две норми води до извод, че останалите страни в производството пред КЗК не могат да навеждат други обстоятелства за незаконосъобразност на решението на възложителя, по които КЗК следва да се произнесе. Доколкото с посоченото предходно решение на възложителя Нивел Строй ЕООД е бил определен за изпълнител на поръчката по отношение на обособена позиция 2, той не е разполагал и с право на жалба против това решение поради липсата на правен интерес от оспорването му, поради което не е могъл и да предяви соченото обстоятелство в самостоятелна жалба. Като е достигнала до идентичен извод, КЗК не е действала в противоречие със закона и не е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, както счита касационният жалбоподател Водоснабдяване и канализация- Видин ЕООД. След анализ на протоколите от работата на комисията и решението на възложителя се установява, че при първото разглеждане на техническото предложение на Аква Темпус не са направени констатации, че в приложения към техническото предложение линеен график не са включени дейностите по хидравлично изпитване; дезинфекция и промиване на новоизградения водопровод. Съответно свързани с това обстоятелство оплаквания не са се съдържали и в жалбата на Аква Темпус, с която КЗК е била сезирана и не са били предмет на контрол в развилото се производство както пред КЗК, така и пред ВАС, поради което разглеждането им в настоящото производство е допустимо. От приложените към административната преписка доказателства се установява, че със заповед Р/252/03.12.2021г. на възложителя работата на комисията за провеждане на процедурата е възобновена. Във връзка с дадените задължителни указания след отмяната на решението за избор на изпълнител, назначената от възложителя комисия е извършила нова преценка за съответствието на техническото предложение на участника "Аква Темпус" ООД и същият е допуснат до етап отваряне на ценовото предложение. В протоколите, отразяващи работата на комисията не са констатирани несъответствия на офертата на този участник с изискванията на възложителя. В протокола, отразяващ работата на комисията, са изложени констатации, че в линейния график е представено изпълнението на дейностите по строителната програма, включително е посочено, че са предвидени дейности по изпитания, пуск и пробна експлоатация на обекта. След това комисията е извършила ново оценяване на допуснатите оферти съобразно утвърдената методика и участниците са класирани според поставената им комплексна оценка. Обосновани и законосъобразни са изводите на КЗК, че при новото разглеждане на техническото предложение на "Аква Темпус" комисията е допуснала нарушение, като не е констатирала наличието на несъответствие на изготвения линеен календарен график, съставляващ задължителен елемент от техническото предложение, с изискванията на възложителя за неговото минимално съдържание, което се явява основание за отстраняване на "Аква Темпус" ООД от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Правилен е и изводът на КЗК, че това е довело и до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя, който е възприел изцяло мотивите на помощната комисия. В одобрената документация възложителят е идентифицирал отделните дейности, включени в предмета на обособена позиция 2 като изрично е посочил, че подробно описание на всички предвидени дейности се съдържа в приложените към документацията Изисквания на възложителя (Техническа спецификация). Като отделна дейност (стр.7,абз.12 от документацията) възложителят е посочил извършването на всички необходими проби и тестове по време на изпълнението на СМР до завършване на обекта и предаването му на възложителя, както и проби след завършване. В т.4.11 от Техническата спецификация за обособена позиция 2 (документ Изисквания на възложителя) са описани дейностите изпитване, дезинфекция, промиване на водопровод. Възложителят е поставил условие изпитването на водопровода да се извърши в съответствие с изискванията на Наредба 2/22.03.2005г., БДС ЕN 805 или аналогичен и е посочил, че изпитването може да бъде извършено цялостно или на отделни участъци. Посочени са и изискванията на възложителя относно различните видове изисквания (за якост, за спад на налягане, за водоплътност) и времето, в което следва да бъдат извършени те (преди или след засипване на траншеята). По отношение на дезинфекцията на водопровода възложителят е поставил и изискване същата да се извърши цялостно за целия участък, а минималното време за контакт/ времепрестой на дезинфектанта във водопровода да е 24 часа. Определени са препоръчителните дезинфектанти. В документацията възложителят е поставил изричното изискване във времето за завършване участниците да предвидят и включат време за проектиране; съгласуване на проекта; преработки (ако е необходимо); оценка на съответствието; законосъобразно започване на строителството; качествено изпълнение на строително-монтажните работи; доставка на технологично оборудване и материали; изпитвания и лабораторни проби, краткотрайни прекъсвания и времето, необходимо за изготвяне и одобрение на изискуемите документи. В раздел VІ Съдържание на офертата, т.6.3.1., подточка 3 възложителят е поставил изискване предложението за проектиране и строителство да съдържа като минимум следните елементи- организационна схема на изпълнението на поръчката; предложение за проектиране и строителство; строителна програма и времеви график на изпълнението и мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение. Според изискванията на възложителя, линейният график трябва да представя работната програма за изпълнението на всички дейности, предвидени съгласно изискванията на документацията и договора за изпълнение. Той трябва да включва предвидените дейности по улици/ участъци/ клонове и да е съобразен с технологичната последователност на предвидените нестроителни и строителни дейности. Изрично е посочено, че графикът следва да показва последователността, продължителността и разпределението във времето за всеки етап от договора и обекта, както и включените в него работи, в това число нестроителни дейности, изготвяне и одобрение на документи на изпълнителя, доставка на материали и оборудване, строително-монтажни работи по улици/ участъци/ клонове, необходимите ресурси (човешки и технически) за изпълнение на работите, изпитания, пуск, пробна експлоатация на обекта, отговорност през периода за съобщаване на дефекти. Жалбоподателят Аква Темпус е представил техническо предложение по образец. В предложената строителна програма участникът е посочил, че строителството на водопровода ще се извърши на четири етапа като след завършване на съответния етап водопроводът ще се изпитва съобразно предписанията на проекта и нормативните изисквания (стр.80-82). В програмата са описани конкретните методи, по които ще бъде извършено хидравличното изпитване- предварително изпитване за якост преди засипване на траншеята; изпитване за спад на налягането и основно изпитване за водоплътност. В програмата конкретно са посочени и действията по дезинфекция и промиване на водопровода. Участникът е предвидил, че дезинфекцията ще се извърши за целия участък на всеки от етапите, посочил е дезинфектантите, които ще се използват, времето за престой на дезинфектанта във водопровода, което ще бъде минимум 24 часа; а след изтичането на още 24 часа ще бъдат взети проби за бактериологични изследвания от акредитирана лаборатория. Участникът е предвидил, че няма да пуска водопровода в експлоатация докато водата от всяка една точка на изследване, престояла в тръбопровода в продължение на 24 часа, не покрие задоволителен показател в стандарта за питейна вода. Същевременно в съдържащия се в техническото предложение на Аква Темпус ООД линеен календарен график дейностите, свързани с изпитване, дезинфекция и промиване не са отразени въобще. В тази връзка съдът намира за неоснователно становището на жалбоподателя, че тези дейности са включени имплицитно в дейността изграждане на нов водопровод, тъй като за изпълнението на тези дейности се предвижда по-малко от един календарен ден и няма как те да бъдат посочени в линейния график, който се изготвя в календарни дни. С техническото си предложение участникът поема задължението да изпълни дейностите по предмета на поръчката в определените срокове и не е допустимо изводите както на помощния орган на възложителя, така и на КЗК относно съответствието на техническото предложение на участника да са изведени по пътя на тълкуването. Както се изтъкна и по-горе, посочената дейност по изпитване, дезинфекция и промиване на водопровода е идентифицирана като отделна дейност от възложителя и за нея той е поставил изрично изискване тя да бъде отразена както в строителната програма, така и във времевия график. Отделно от това следва да се отбележи, че твърденията на жалбоподателя, че за изпълнението на тази дейност, която е част от строителството, ще бъде отделен по-малко от един календарен ден, поради което няма как тя да бъде посочена отделно в графика, е в противоречие с предвиденото от жалбоподателя в строителната му програма, съобразно която изпитването ще се провежда при завършване на строителните дейности за всеки един от четирите етапа, а в приложения линеен график дейността "изграждане на нов водопровод" е посочена по участъци от трасето, а не общо за етапа. Пак съобразно програмата, за дезинфекцията и промиването на водопровода е необходим повече от един ден, тъй като минималният срок за престояване на дезинфектанта във водопровода е 24 часа. Поради изложените съображения съдът приема за правилен и обоснован изводът на КЗК, че непосочването на дейностите по изпитване, дезинфекция и промиване на водопровод във времевия график представлява несъответствие с изискванията на възложителя. Този график е задължителен елемент от техническото предложение и по отношение на него възложителят е поставил ясни изисквания, които са подробно описани в одобрената документация, а неспазването на посочените изисквания е въведено от възложителя като основание за отстраняване на участника от участие в процедурата и е в съзвучие с императивната норма на чл.101, ал.5 от ЗОП, която задължава участниците да се придържат точно към обявените условия. В конкретния случай назначената от възложителя комисия е допуснала нарушение като не е констатирала, че офертата на участника не отговаря на предварително обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката, което се явява основание за отстраняване на участника съобразно чл. 107, т.2, б.а от ЗОП нито при първото, нито при второто разглеждане на техническото предложение на участника. Това нарушение се е отразило и на крайния акт на възложителя, с който този участник, спрямо когото е било налице основание за отстраняване, е определен за изпълнител на поръчката в нарушение на чл.109, т.1 от ЗОП. Ето защо правилно КЗК е отменила решението на възложителя и му е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане съответствието на техническото предложение на "Аква Темпус" ООД. Изводите на КЗК, направени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства са законосъобразни и обосновани, а твърдяните в касационните жалби нарушения не са допуснати. Поради това обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора претенциите на касационните жалбоподатели за присъждане на разноски са неоснователни, а своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника Нивел Строй ЕООД искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. След като прецени фактическата и правна сложност на делото, съдът определи същото в размер на 200 лева на основание чл.143, ал.3 от АПК във връзка с чл.37 от ЗПП и чл.24 от НЗПП, приложими в случая съобразно чл.216, ал.7 от ЗОП. Мотивиран така и на основание чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,