Решение № 9338 от 5.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8261/2009 г.

Решение № 9338 от 5.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8261/2009 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от зам. директора на Дирекция "ОУИ" гр. Пловдив при ЦУ на НАП против решение № 38/23.04.2009 г. на Пловдивския окръжен съд, (ПОС), АО, V състав, постановено по адм. д. № 1200 по описа за 2005 г. на този съд в частта, с която е отменен ДРА № 1776/08.07.2005 г., издаден от ТДД - Пловдив, потвърден с решение № 1059/15.09.2005 г. на и. д. РДД - Пловдив, в частта с която са определени на Атанас Димитров Печалов от гр. Пловдив, бул. "Цар Борис III - Обединител", № 16, вх. "Б", ет. 6, ап. 29 и съдебен адрес - гр. Пловдив, ул. "Васил Левски" № 151, авто "Кефар", данък по чл. 35 от Закона за облагане доходите на физическите лица (ЗОДФЛ отм., но приложим за периода) в размери за 2000 г. - 246 лв., ведно с лихви от 136,38 лв.; за 2001 г. - 123 лв. ведно с лихви от 50,11 лв.; за 2002 г. - 1 767,80 лв., ведно с лихви от 481,14 лв.; за 2003 г. - 1000,50 лв., ведно с лихва от 143,29 лв., или общо за всичките периоди сумата 3 948,33 лв., като незаконосъобразен, както и в частта за разноските с която Д "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП е осъдена да заплати на Атанас Димитров Печалов 316,80 лв., изчислени по съразмерност и след компенсация. От съдържанието на касационната жалба могат да се извлекат отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Касаторът счита, че съдът неправилно е кредитирал заключението на вещото лице, тъй като същото е изследвало средната норма на печалба при проверяваните търговци, отчитащи разходи за дейността си, а Печалов не е доказал по делото разходи, свързани с придобиване на автомобилите. При проверяваните търговци са налице разходи за издръжка на площадки, автокъщи, ток, вода, телефон, персонал, материали, каквито са отчетени в резултат на воденото счетоводство. Печалов не е водил свое счетоводство. Според касатора при определяне на данъчната основа за облагане по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.), не участва като критерий реализираната печалба от търговеца, а единствено установената надценка. Зам.-директорът на Д "ОУИ" - гр. Пловдив се позовава на съдебна практика - решение № 7884/27.06.2008 г. на ВАС, I отделение, постановено по адм. д. № 3765 по описа за 2008 г. на този съд, решение № 1461/03.02.2009 г., постановено по адм. д. № 11750 по описа за 2008 г. на този съд. Касаторът моли за отмяна на първоинстанционното решение в обжалваната част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - Атанас Димитров Печалов я е оспорил с доводи, изложени от адв. З. Захариев в писмен отговор. Твърди, че лицето е представило изисканите от него документи, на основание чл. 26, ал. 7 ЗОДФЛ (отм.) покупко - продажбата на достатъчно голям брой автомобили би трябвало да се приравни на дейност на едноличен търговец. Позовава се на чл. 10, т. 2 ЗОДФЛ (отм.) съгласно който подлежат на облагане доходите, произхождащи от дейност като ЕТ, независимо дали е регистриран по ТЗ. Данъчните органи приложили произволно чл. 109 ДПК (отм.), като справка № 2 на база информацията от осем търговеца относно автомобилите, е неточна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за недопустимост на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от лицето Георги Живков Арнаудов в качеството му на зам.-директор на Д "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП. С молба от 26.01.2010 г. процесуалният представител на Д "ОУИ" - Пловдив е представил заповед № 676/07.08.2009 г. с която Георги Арнаудов е оправомощен да изпълнява и длъжността директор на Д "ОУИ" - гр. Пловдив до назначаването на титуляр, но за не повече от 6 месеца. С издаването на заповедта и нейното представяне по делото са потвърдени действията на зам.-директора, свързани с подаването на касационната жалба. Това означава, че тя е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. В производството по адм. д. № 1200/05 г. окръжният съд е установил следното: За периода от 01.01.2000 г. до 31.12.2003 г. Атанас Печалов е извършил сделки - покупки чрез внос и продажба на автомобили втора употреба, общо 59 броя. От тях през 2000 г. са продадени 4 бр., през 2001 г. - 4 бр., през 2002 г. - 18 бр., през 2003 г. - 15 бр., тоест общо 41 броя. Всичките ППС са придобити в период по-малък от една година преди продажбата им. В резултат на осъществените доставки Печалов е реализирал доходи, за които до започване на данъчната ревизия не е подавал данъчни декларации по чл. 41 ЗОДФЛ (отм.). От лицето са изискани доказателства във връзка с определяне данъчните му задължения, но те не са представени в указания срок. Приходният орган е констатирал наличието на обстоятелства по чл. 109, ал. 1, т. 1 и т. 7 ДПК (отм.), като е връчено уведомление по ал. 6 от кодекса. С декларацията по чл. 109, ал. 8 ДПК (отм.) Печалов не е декларирал допълнителни данни. Данъчната основа е определена, като разлика между продажната и покупната цена на автомобилите. Продажната цена е изчислена, като сбор от фактическата стойност на ППС, увеличена с установения за годината процент на надценка при търговията с автомобили втора употреба - съответно за 2000 г. - 20,36 %, за 2001 г. - 17,57 %, за 2002 г. - 21,86 %, за 2003 г. - 17,84%. Приложени са нормите на чл. 109, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 4, т. 6 и т. 12 ДПК (отм.). Определен е като дължим данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) в следните размери: за 2000 г. - 246 лв. ведно с лихви от 136,38 лв.; За 2001 г. - 123 лв., ведно с лихви от 50,11 лв.; За 2002 г. - 1 767,80 лв., ведно с лихви от 481,14 лева; За 2003 г. - 1000 лв., ведно с лихви от 143,29 лева. Съдът е приел за безспорно установен факта, че Печалов не е декларирал доходите по чл. 41 ЗОДФЛ (отм.). В редакцията на чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за процесните периоди получените доходи в следния размер са необлагаеми: За 2000 г. - 960 лв.: За 2001 г. - 1 200 лв.; За 2002 г. - 1 320 лв.; За 2003 г. - 1 320 лева. Съдът е кредитирал заключението по ССчЕ на в. л. Бояджиева, приемайки за доказано, че годишната данъчна основа е следната: За 2000 г. - 252 лв., за 2001 г. - 192 лв., за 2002 г. - 619 лв., за 2003 г. - 956 лв., което означавало, че попадат в категориите на годишна данъчна основа в необлагаемите й размери. Вещото лице е съобразило данъчните декларации, балансите и ОПР на други търговци с такива дейности. Оттук е направен извод за незаконосъобразност на ДРА в посочената част. Решението в обжалваната част е неправилно и трябва да бъде отменено след което да се постанови друго решение, отхвърлящо жалбата на Печалов против цитираната част от ДРА. Страните не спорят по фактите, а по направените въз основата на тях изводи. Настоящият касационен състав на ВАС, I А отделение счита, че окръжният съд е допуснал нарушение на закона, неправилно е дал вяра на заключението по ССчЕ, в следствие на което е формулирал необосновани мотиви. Това е така, защото е доказано, че Печалов е придобил и впоследствие е продал автомобили втора употреба, без да декларира реализираните от тази дейност доходи. Лицето не е водило счетоводство и поради това не може да докаже разходите си, което е в негова тежест. Поради това не може да се вземе предвид средния процент на печалба. Видно е също така, че в. л. Бояджиева е изследвало средната норма на печалба при съответните търговци, отчитащи приходи и разходи и от други дейности, освен от продажбата на автомобили втора употреба. Такива са например разходите за поддръжка на площадки, автокъщи, ток, вода, телефон, персонал, материали, каквито търговците са отчели поради обстоятелството, че са водили счетоводство. Ако Печалов бе подал декларация по чл. 41 ЗОДФЛ (отм.) в приложение 8 към нея той би трябвало да посочи вида на превозните средства, продажната цена, фактическата цена на придобиване и данъчната основа по ЗОДФЛ (отм.). Вярно е, че определената в случая по особения ред на чл. 109 ДПК (отм.) облагаема основа, ще се различава в някаква степен от обективно реализирания данъчен фактически състав. Тази разлика обаче е последица от неправомерното поведение на самото ДЗЛ, което не е подало съответните декларации. Правнорелевантно за целите на данъчното облагане е различието, дължащо се на използване критериите, предвидени в чл. 109, ал. 2 ДПК (отм.), да е сведено до възможния минимум. По време на съдебното производство Печалов не е ангажирал доказателства в тази връзка, освен допусната ССчЕ, чието заключение не следва да се кредитира поради посочените по-горе съображения. В този смисъл оплакването за неточност на данните от справката към ДРА са неоснователни. При наличието на отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК първоинстанционното решение трябва да бъде отменено в обжалваната част, след което съставът на ВАС, I А отделение да реши спора по същество чрез отхвърляне на жалбата. С оглед на резултата по делото в полза на Д "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП трябва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция в размер на 377 лв., изчислено по чл. 8 вр. с чл. 7, ал. 21, т. 2 от Наредба № 1/04 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. За касационното производство съдът не присъжда такова възнаграждение, тъй като в него страната не е била защитавана и представлявана от юрисконсулт. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ, чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение