Решение № 5945 от 26.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13756/2012 г.

Решение № 5945 от 26.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13756/2012 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 145 и сл., във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административно процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба, подадена от "Екобулпак" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, ж. к."Борово" ул. "Дечко Йорданов" № 64, представлявано от прокуриста Георги Славчев, против решение № 1163 от 10.10.2012 г., постановено по преписка № КЗК-375/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е установено нарушение по чл. 30 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция на жалбоподателя в размер на274 460 лв. В жалбата са развити доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението на КЗК, като постановено в противоречие с материалните правила на ЗЗК. Санкционираното дружество счита за неправилен и недоказан извода на КЗК, че в проведената от страна на "Екобулпак" АД в периода 23.02.2012 г. - 14.03.2012 г. кампания по набиране на нови клиенти дружеството е изнесло неверни сведения относно конкурентна организация "Импакт Корпорейшън" АД, посредством изпращане на имейли до негови клиенти, с което е увредил доброто име на конкурента по смисъла на чл. 30 от ЗЗК. Не са доказани твърденията по отношение на дружеството "Милена Стил " ООД. Недоказан е и извода за изопачаване на факти в изпратени имейли довели до увреждане на доброто име на конкурента. Необоснован е и изводи за изнесено от "Екобулпак" АД твърдение за за заличаването на "Импакт Корпорейщън" АД като дружество в Търговския регистър. В жалбата са развити и доводи за необосновано висок размер на наложената имуществена санкция. Иска се отмяна на решението на КЗК и съдът да реши спора по същество като постанови, че не е налице нарушение по чл. 30 от ЗЗК, или в условията на евентуалност да се намали наложената имуществената санкция. Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ботева, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представени са подробни писмени бележки, съдържащи доводи по всички възражения. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и становищата на страните, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Жалбата е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт, както и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 38, ал. 1, т. 1 и следващите от ЗЗК. Образувано е искане на "Импакт Корпорейшън" АД град София за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК, изразяващо се в увреждане на доброто му име и доверието на конкурентите, за прекратяване на нарушението и за налагане на предвидените в закона санкции. Подателят на искането е посочил, че представлява организация по оползотворяване на отпадъци по см. на чл. 11 от ЗУО, притежаващо разрешително № ООп-18 от 01.06.2007 г., като развива дейност на територията на цялата страна. Твърди, че на същата територия и с идентичен предмет на дейност е и дружество"Екобулпак" АД, притежаващо разрешително № ООп-02-00/24.08.2004 г., поради и което двете дружества са конкурентни с оглед на предоставяната от тях услуга, като действат на територията на цялата страна, притежават разрешителни за един и същ вид дейност по ЦУО и имат интерес от привличане на членове с оглед постигане на заложените в ЗУО квоти. Посочено е в жалбата, че с действията си "Екобулпак" АД "уврежда доброто име и доверието към конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки или услуги чрез твърдение или разпространение на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид. По отношение на относимите към спора въпроси молителят твърдял, че през месец март в представляваното от него дружество са започнали да пристигат сигнали от техни членове, че "Екобулпак" АД предлага услугите си, като твърди, че "Импакт Корпорейшън" АД е обявено в несъстоятелност и фалит и че на дружеството е наложена санкция, която е много възможно да доведе доведе до отнемане разрешителното и до преустановяване на дейността му Приложил копия от кореспонденцията на дружеството с негови клиенти. В хода на производството пред КЗК, административния орган идентифицирал страните, изискал съответна информация от трети лица, събрал и обсъдил относими във връзка с предмета на спора доказателства. Информацията е подробно описана в решението и част от нея е търговска тайна. Основният спорен въпрос в случая е бил дали "Екобулпак" АД е извършил действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане на интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Въз основа на извършеното проучване КЗК приела, че двете дружества осъществяват стопанска дейност на пазара на управление на дейностите по разделно събиране, рециклиране и оползотворяване на масово разпространени отпадъци на територията на България, като съгласно нормативните изисквания сключват възмездни договори със задължените лица по чл. 11, ал. 1 и ал. 2 от ЗУО /отм./ и следователно са предприятия по смисъла на ЗЗК. Двете предприятия, извършват стопанската си дейност на един и същи пазар и са в отношения на конкуренция помежду си. На 09.02.2012 г. е издадена Заповед № РД-125 на Министъра на околната среда и водите, като копие от нея е публикувано на интернет страницата на МОСВ. Съгласно тази заповед "Импакт корпорейшън" АД не е доказала изпълнение на задълженията си за разделно събиране и оползотворяване на отпадъците от опаковки и не е изпълнила целите по чл. 11, ал. 2, съгласно сроковете по § 9, ал. 1, т. 7 от РР на ЗУО /отм./, поради и което се определя заплащането на продуктова такса за опаковки от страна на дружеството. През периода 2009- 2011 г. "Импакт корпорейшън" АД има сключени договори за поемане на задължение за оползотворяване на отпадъци от опаковки с "Дани-69" ООД, "АДД-България" ООД, "Томи" ООД и "Милена Стил" ЕООД. В периода 23.02.2012 г.- 14.03.2012 г. "Екобулпак" осъществява своята последна кампания по набиране на нови клиенти, в рамките на която са изпратени общо 327 имейла на различни дружества. На 28.02.2012 г. от страна на управителя на "Дани-69" ООД е изпратено електронно писмо до "Импакт корпорейшън" в което се посочва, че желаят да прекратят отношенията си с дружеството, поради факта на виновно неизпълнение от негова страна задълженията си за оползотворяване на отпадъци от опаковки съгласно ЗУО. На същата дата подобно писмо е изпратено и от служител на "АДД България" ООД. След получаването на тези писма "Импакт корпорейшън" сезира КЗК с молба за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК от страна на "Екобелпак" АД, за прекратяване на нарушението, както и за налагане на предвидените в закона санкции. Позовава се на постъпили до тях сигнали от негови членове, твърдящи, че дружеството предлага услугите си, като твърди пред тях, че "Импакт корпорейшън" АД е обявено в несъстоятелност и фалит и, че на организацията е наложена санкция, която е много вероятно да доведе до отнемане на разрешителното и до преустановяване на дейността. В хода на проверката е изискана информация от "Дани-69 " ООД, "АДД България" ООД, "Томи " ООД и "Милена стил " ЕООД. Първите две дружества са посочили, като причина за прекратяване на отношенията си с молителя факта, че при извършена от тях регулярна проверка в сайта на МОСВ са констатирали наличието на Заповед № РД-125/2012 г., с която "Импакт корпорейшън" АД следва да заплати продуктова такса, което е мотивирало дружествата да потърсят алтернативна организация по оползотворяване на отпадъци от опаковки, с която да сключат договор. От страна на "Томи " ООД информация не е изпратена в отговор писмото на КЗК. "Милена Стил " ЕООД в своя отговор са посочили, че тяхна служителка - Галя Атанасова е информирана по телефона за нередности около правното състояние на "Импакт корпорейшън" АД. Уточнили са също така, че "Екобулпак" АД са представили офертата си по непрофесионален начин. В хода на проверката е снето обяснение от Галя Атанасова, приложена е електронна кореспонденция на дружествата. При така установените факти КЗК е приела, че от страна на "Екобулпак" АД е налице нарушението по чл. 30 от ЗЗК. По подробно изложените мотиви, КЗК е определила началния момент на нарушението, съответно съгласно Методиката за определяне размера на имуществената санкция е взела предвид тежестта и неговата продължителност, смекчаващите и утежняващи отговорността обстоятелства, отчела е финансовото състояние на дружеството, като на основание чл. 100 от ЗЗК е определила санкцията в размер на 2% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната година 2011 в размер на 274 460 лв. Така постановеното решение на КЗК е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправни разпоредби - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Органът по конкуренцията неправилно е преценил, че ответното дружество е осъществило твърдяното нарушение на нормата. По силата на чл. 30 от ЗЗК е забранено увреждането на доброто име и доверието на конкуренти, както и на предлаганите от тях стоки и услуги чрез твърдение или разпространение на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид. Твърдението за неверни сведения предполага изричното посочване на факти, каквито не съществуват в обективната действителност или изцяло не отговарят на действителното положение/ факти, противоположни на обективната истина/, а представянето на факти в изопачен вид се свежда до такова интерпретиране на обективно съществуващи факти, при което същите придобиват съдържание, смисъл и внушение, различен от действителните. За да е налице конкретното нарушение на тази разпоредба на ЗЗК е необходимо по безспорен начин да се установи разпространението на неверни сведения или представянето на факти в изопачен вид, свързани с точно определен конкурент, с неговото предприятие или с негови стоки или предоставяните от него услуги в резултат на което да настъпи или да има вероятност да настъпи негативно изменение на представата на потребителите за конкретните стопански субекти, за техните стоки или предлагани услуги. На първо място не може да бъде споделен извода на КЗК, че по безспорен начин в рамките на производството е доказано, че в рамките на проведената кампания от "Екобулпак" АД по набиране на нови клиенти, в разпратени поне 14 имейла до различни дружество - потенциални клиенти е изнесена невярна информация. Няма спор, че, страните по делото се явяват предприятия- преки конкуренти на един и същ продуктов и географски пазар, поради и което дейността им се подчинява на правилата на специалния закон и подлежи на контрол от страна на специализиран държавен орган в областта на защитата на конкуренцията. Предмета на спора е дали чрез разпространение на електронна кореспонденция от страна на "Екобулпак" АД до потенциални клиенти са изнесени неверни сведения и са представени факти в изопачен вид които увреждат доброто име и доверието в негов конкурент. Анализът на доказателствения материал по делото налага извод, че не са осъществени елементи от фактическия състав на нарушението по чл. 30 ЗЗК за изнасянето на невярна информация. Към момента на изпращане на електронното писмо, със Заповед № РД-125/09.02.2012 г. на МОСВ е наложена санкция на "Импакт Корпорейшън" АД за заплащане на продуктова такса за опаковки. Организациите по оползотворяване на отпадъци от опаковки, каквито са и двете дружества, осъществяват дейността си съгласно специален разрешителен режим по ЗУО и техния брой е известен и публичен в сайта на МОСВ. Съгласно ЗУО и Наредбата за опаковките и отпадъците от опаковки, целите на всяка организация като процент от оползотворени отпадъци спрямо отчетения към тях от техни клиенти, са за календарна година. Ежегодно до 31.03. се прави одиторски доклад за изпълнението на целите, въз основа на който, както и чрез собствени проверки, МОСВ всяка година издава заповед, с която определя организациите по оползотворяване и лицата, които заплащат или които не заплащат продуктова такса в зависимост от различните хипотези в чл. 49 от НООО. Тези заповеди са публични и се качват ежегодно в сайта на МОСВ непосредствено след издаването им, независимо от факта, че подлежат на обжалване. Ето защо цитирането на такава заповед в процесните електронни съобщения, изпращани от "Екобулпак" АД не може да бъде квалифицирано като невярна информация, тъй като Заповед на МОСВ № РД-125/09.02.2012 г. на МОСВ е публична, публикувана е в сайта на МОСВ и е общодостъпна за всеки. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, прието от КЗК и неоспорено от страните, че двама от клиентите на "Импакт Корпорейшън" АД - "Дани-69" АД и "АДД-България" ООД са узнали за тази заповед чрез регулярна проверка в сайта на МОСВ, след което с писмено предизвестие са прекратили взаимоотношенията си с "Импакт Корпорейшън" АД. И двете дружества отричат по отношение на тази заповед да са получавали информация от "Екобулпак" АД. Следва да се отбележи, че в този смисъл е и практиката на КЗК в аналогични случаи, където комисията е приела, че няма нарушение на ЗЗК и не е налице недобросъвестно поведение, като е изтъкнала аргумента, че "въпреки наличието на процедура по обжалване, доколко въпросното решение е постановено от компетентен орган и е част от правния мир, позоваването на него е напълно законосъобразно и не противоречи на добросъвестната търговска практика". Необосновани и неподкрепени с доказателства са и изводите на КЗК за изнесена от страна на "Екобулпак" АД информация във връзка със заличаването на "Импакт Корпорейшън" АД като дружество в търговския регистър. За да достигне до този извод КЗК се е позовала на твърдения на "Милена стил" АД в разменена кореспонденция с "Импакт Корпорейшън" АД. По повод на тази информация в дадено писмено обяснение на 23.02.2012 г., служителката от "Милена Стил" ЕООД Галя Атанасова твърди, че е получила тази информация от служител на "Екобулпак" АД - Алексиев в телефонен разговор. Тези твърдения на дружеството "Милена стил" обаче се опровергават от другите събрани по делото доказателства. В разпита си пред съда св. Алексиев, сочен от свидетелката Атанасова като лице, предоставило и тази информация по телефона, отрича да е провеждал каквито и да било телефонни разговори с лица от "Милена Стил" ЕООД. Няма писмени доказателства в подкрепа на твърдението за проведен такъв телефонен разговор. Няма и разменена електронна кореспонденция в която да намерят подкрепа тези твърдения. Единствената налична кореспонденция от страна на "Екобулпак" АД до "Милена стил" ЕООД е изпратено електронно писмо от страна на Христо Петков, в качеството му на регионален мениджър на "Екобулпак" АД за град Пловдив със следното съдържание "... Изпращам офертата на Екобулпак относно такса опаковки, при интерес телефон за връзка....". Никъде в това писмо не се споменава "Импакт Корпорейшън" АД. На следващо място не може да се сподели и приетото, от КЗК, че в процесното електронно писмо "Екобулпак" АД е изопачило факти от реалната действителност, като по този начин, в противоречие с правилата на лоялната конкуренция е предприело агресивен маркетингов подход спрямо потенциални клиенти с което е създало опасност от увреждане на доброто име и доверието в конкурента си. За да достигне до този извод КЗК е извършила анализ на втората част от електронното писмо, като е приела, че дружеството е извело по свое усмотрение извода, че в резултата на издадената заповед е възможно да се стигне до отнемане на разрешителното, респ. до преустановяване на дейността на неговия конкурент, като по този начин е представило факти в изопачен вид. Този извод е неправилен. Никъде в кореспонденцията на няма категорично изявление, че " разрешителното на "Импакт корпорейшън" АД е отнето. От страна на дружеството е спомената една възможност, предвидена в закона като санкция за неизпълнение на задължения, което по никакъв начин не може да бъде тълкувано като "изопачаване". В чл. 68 от ЗУО /отм. в действащата към момента редакция/ изрично е посочено, че компетентния орган отнема издаденото разрешение, когато определени действия или бездействия от страна на организация по оползотворяване са довели до съществено неизпълнение на целите по този закон или наредбите по чл. 24, ал. 2 от същия закон. Следователно, след като възможността да се стигне до отнемане на разрешително при констатирани нарушения е предвидена в ЗУО /отм. в действащата към момента редакция/, неправилно е тълкуването от страна на КЗК, че споменаването на такава възможност в разменената кореспонденция е измислена, абстрактна или изопачена. След като такава правна санкция е легално дефинирана в законодателството, не може да се приеме нейното оповестяване като невярна или изопачена информация. Отделно от това в мотивите към своето решение КЗК не е дала дефиниция на понятието "изопачаване". Такова легално определение липсва и в ЗЗК. В Речник на българския език, издание 03.03.2010 г., съдържащ раздели тълковен, правен и синонимен, понятието "изопачавам" има самостоятелни значения като " преиначавам", "тълкувам факти в невярна светлина". В разменената кореспонденция на "Екобулпак" АД е цитирана Заповед на МОСВ № РД-125/09.02.2012 г. на МОСВ, публикувана е в сайта на МОСВ, както и предвидена санкция в чл. 68 от ЗУО/ в действащата към момента редакция/за неизпълнение на задължения. Ето защо вложеното в настоящото решение на КЗК тълкуване по съдържание на понятието" изопачена", не съответства на тълкуване на смисъла на понятието, както и на смисъла и духа на закона. Решението на КЗК като незаконосъобразно следва да бъде отменено. След отмяната на акта, произнасяйки се по същество, на основание чл. 173, ал. 1 от АПК, съдът следва да признае за установено, че не е извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК. По тази причина не следва да бъде обсъждано решението на КЗК, с частта досежно наложения размер на санкцията. С оглед изхода на делото и на основание чл. 143 от АПК на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски които са заявени в срок и са установени с представени доказателства за реалното им заплащане. Към делото е представена квитанция за заплатена ДТ- 50 лв., квитанция за платени разноски за явяването на свидетел- 63 лв., както и доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1200 лв. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предл. второ и чл. 173, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,