Решение № 5096 от 15.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура (НКЖИ) срещу Решение 5509 от 27.09.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 2567/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на НКЖИ срещу Решение за определяне на финансова корекция ФК-3 от 21.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020 г. (ОПТТР), с което му е определена финансова корекция в размер на 10 % стойността на всеки допустим разход, финансирани от безвъзмездна финансова помощ по Договор 6567 от 03.10.2019 г., с ДЗЗД Консорциум Плобур за нередности за нарушение на чл. 21, ал. 1 и на чл. 33, ал. 2 и 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касационният жалбоподател Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага, че от възложителя са приети препоръките по направеното от Агенцията за обществени поръчки (АОП) становище. От АОП е осъществен и последващ/окончателен контрол по чл. 232 ЗОП. Налице е становище от компетентен орган, установил съответствие на решението, обявлението, техническа спецификация на поръчката с изискванията на ЗОП.

Сочи, че неправилно първоинстанционният съд приема констатацията на ръководителя на УО на ОПТТИ, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1 ЗОП, тъй като в поръчката са предвидени доставки на автомобили, предмети за първоначално обзавеждане и на предпазни средства и съоръжения, които не са относими и необходими за изпълнението на основания предмет на поръчката. Счита, че съдът е направил изводите си, без да извърши анализ на характера на включените доставки и тяхното предназначение.

Необходимостта от специализирани автомобили, които са част от машините и съоръжения в обхвата на договора, е във връзка с изискванията, касаещи безопасността на влаковото движение по време на внедряване на системите за сигнализация и телекомуникации. Доставката на тестери, инструменти и оборудване в автомобилите е пряко свързана с конкретните типове (марка, модел) устройства, които се влагат в обекта. Предназначението на автомобилите, като брой и оборудване с тестери и инструменти, е съобразено със системите, които се предвижда да обслужва всеки от тях.

Предвидената доставка на аптечка, предпазни очила, гумени ботуши, гумена престилка, гумени ръкавици, диелектрични ръкавици, диелектрично килимче, също е необходима за изпълнението на предвидените в обхвата на проекта дейности.

Дейностите по доставка са неразривно свързани и необходими за строителните и монтажните работи, включени в предмета на поръчката.

Преписката на обществената поръчка говори за достатъчен брой подадени оферти, предвид спецификата на строителството предмет на договора (изграждане на системи за сигнализация и телекомуникации).

Първоинстанционният съд неправилно е приел, че е налице нарушение на чл. 33, ал. 2 и ал. 4 ЗОП. В електронната преписка на обществената поръчка са публикувани всички въпроси и отговори по откритата процедура за възлагане на обществената поръчка. На всеки от поставените въпроси в определения срок в ЗОП в профила на възложителя са публикувани разяснения, в това число и на тези посочени в решението за определяне на финансова корекция. Отговорите на поставените въпроси: 7 от разяснение 31 (изх. ЖИ-11807/26.03.2018 г.), 1 и 6 от разяснение 35 (изх. ЖИ-11967/27.03.2018 г.), 12 от разяснение 35 (изх. ЖИ-11967/27.03.2018 г.), 13 от разяснение 35 (изх. ЖИ-11967/27.03.2018 г.) и 7.2 от разяснение 38 (изх. ЖИ-12193/28.03.2018 г.) са напълно обусловени от характера на въпросите и документацията за участие в процедурата.

Въпрос 7 касае изисквания регламентирани в ЗОП и ППЗОП, които не подлежат на тълкувание от страна на възложителя. Възложителят не се явява орган по тълкуване прилагането на ЗОП и ППЗОП. Отговорността за законосъобразното представяне на офертата и документите в хода на процедурата е в тежест на участниците.

На въпроси 1, 6, 12, 13 и 7.2 възложителят е отговорил, че не представляват разяснение по смисъла на чл. 33 ЗОП, доколкото изискванията му са изрично записани в документацията.

Формално възложителят е изпълнил условието за предоставяне на разяснения чрез своевременното им публикуване в профила на купувача, като по същество е отговорил по възможно най-допустимия начин, в зависимост от характера на всеки от въпросите поставени от участниците, така че същите да не доведат до промени в условията на процедурата.

Неправилно първоинстанционният съд е приел, че ръководителят на УО законосъобразно е определил основата, върху която се определя финансовата корекция. Неясно е дали финансовата корекция ще бъде определена само върху стойността на договора или и върху определената в него сума за непредвидени разходи, при възникване на хипотеза за разходването им.

Прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски пред двете инстанции. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. Кирилова.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020 г. оспорва касационната жалба и прави искане тя да бъде отхвърлена, като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощници А. Георгиева и И. Йорданов.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 20.11.2017 г. между НКЖИ и Управляващия орган на ОПТТИ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 563 158 135,86 лв. за изпълнение на проект "Рехабилитация на железопътната линия Пловдив - Бургас, Фаза 2.

В изпълнение на част от дейностите по договора, на 22.11.2017 г., с Решение 97, генералният директор на НКЖИ е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изграждане на системи за сигнализация и телекомуникации по железопътна линия Пловдив - Бургас" по проект "Рехабилитация на железопътната линия Пловдив - Бургас, Фаза 2".

Съгласно документацията по поръчката са предвидени и следните видове доставки:

• доставка на 11 броя специални автомобили, оборудвани с измервателна и тестова апаратура;

• доставка на измерватели уреди, сплайсери и тестери, както и 4 броя специални автомобила, оборудвани с измервателна и тестова апаратура (два броя подходящи леки автомобила с повишена проходимост за сервизна дейност поддръжка на системите за телекомуникации по участъка на жп линията Пловдив - Бургас и два броя за поддръжка на GSM-R мрежата);

• доставка на 7 броя леки автомобили с висока проходимост/специални автомобили с постоянно монтирана апаратура;

• доставка на: комплект инструменти за поддържане на МКЦ и системата броячи на оси. мегаомметър 1000V, електрически поялник 100W, електрически поялник с регулиране на температурата, алуминиеви стълби, многофункционален измервателен уред, обзавеждане стаята на дежурен ръководител, шкаф библиотека за техническа документация, разтегателна маса (за чертежи), канцеларско бюро, метални столове с тапицерия и въртящи столове, дървена стълба, стелаж за резервна апаратура, електрически радиатор, настолен шмиргел, настолна електрическа бормашина, ъглошлайф, електрожен;

• доставка на аптечка, предпазни очила, гумени ботуши, гумена престилка, гумени ръкавици, диелектрични ръкавици, диелектрично килимче.

В хода на процедурата са поискани разяснения по поставени въпроси, както следва:

• Въпрос 7 Моля Възложителят да разясни как следва да се предоставят допълнителни документи или нов еЕЕДОП при хипотезата на чл. 54, ал. 7, ал. 9 и ал. 11 при участие на обединение? Достатъчно ли е еЕЕДОП-ите на всички икономически оператори в офертата да бъдат подписани с фирмения електронен подпис на един от членовете на обединението?;

• Въпрос 1 и 6 Тъй като предлаганото решение е рехабилитация на коловоз 8, изведен от експлоатация, т. е. в много лошо състояние поради релсите и траверсите (няма други начини за увеличаване на броя на приемно-отправните коловози до десет), как трябва да се интерпретира изречението Проектът не предвижда средства за рехабилитация на железния път по осми приемно-отправен коловоз?;

• Въпрос 12 Съгласно изискване под номер 9.7.13. в документ ТС-част Телеком, възложителят изисква аналоговите FXS адаптери да поддържат DC захранване 48 V. Моля за потвърждение дали възложителят ще приеме техническо решение, в което се използват FXS адаптери, поддържащи АС захранване, при положение, че голяма част от тях се предвижда да се използват в административните сгради, а за тези които ще бъдат монтирани в технически помещения, където се намират кабелните репратитори ще бъде осигурена UPS система за непрекъсваемо електрозахранване за тях?;

• Въпрос 13 Съгласно изискване под номер 9.4.21. в документ ТС-част Телеком, възложителят изисква маршрутизаторът да разполага с поне два външни слота за compact flash памет, които да осигуряват минимум 256МВ памет за съхранение на данни и възможност за увеличение на капацитета до 8GB. Маршрутизаторите от най-ново поколение предлагат flash памет, вградена в устройството, която осигурява същата функционалност и по-голям от изисквания капацитет (например 16GB). В тази връзка, моля за потвърждение дали възложителят ще приеме техническо решение, в което се използват маршрутизатори с вградена flash памет, осигуряваща изискваният капацитет?;

• Въпрос 7 Какво ще се случи, ако фирмата може да го извърши за по-кратък срок?.

В Разяснения 31, 35 и 38 от възложителя е отговорено, че така поставените въпроси не представляват разяснение по документацията за участие в процедурата по смисъла на чл. 33, ал. 1 ЗОП. За въпрос 7 е пояснено, че касае работата на помощния орган на възложителя, назначен по реда на чл. 103 ЗОП.

Документацията по поръчката е публично достъпна на адрес: https://zop.rail-infra.bg:3737/DocumentList.aspx?SXHmTXofHwDMoP5OgpzNuamBwAba%2Bjan.

По проведената процедура за възлагане е избран изпълнител, като на 03.10.2019 г., НКЖИ е сключила с ДЗЗД Консорциум "Плобур" Договор 6567 с предмет: "Проектиране и изграждане на системи за сигнализация и телекомуникации по железопътна линия Пловдив - Бургас", на стойност 184 999 094, 47 лв. без ДДС.

На 06.01.2022 г. ръководителят на УО на ОПТТИ е уведомил НКЖИ за установени нередности при провеждането на обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 18.01.2022 г. НКЖИ е представила възражение.

На 21.02.2022 г., с Решение за определяне на финансова корекция ФК-3, ръководителят на УО на ОПТТИ е определил на НКЖИ финансова корекция в размер на 10 % стойността на всеки допустим разход, финансирани от безвъзмездна финансова помощ по Договор 6567 от 03.10.2019 г., с ДЗЗД Консорциум Плобур за нередности за нарушение на чл. 21, ал. 1 и на чл. 33, ал. 2 и 4 ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11 б. б) и по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

По делото е представена Заповед РД-08-59 от 03.02.2022 г. на министъра на транспорта и съобщенията, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ОПТТИ.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Приел е, че оспореният акт е издаден и в съответствие с материалния закон.

Счел е, че съответен на доказателствата по делото и на материалния закон е изводът на административния орган, че възложителят е извършил нарушение на чл. 21, ал. 17, във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1 и, ал. 2 ЗОП, предвид факта, че в поръчката са предвидени доставки на автомобили, окомплектовани със специализирано оборудване, на предмети за първоначално обзавеждане и на предпазни средства и съоръжения, които не са относими и необходими за изпълнението на основания предмет на поръчката по извършване на строителство. Посочил е, че тези доставки са свързани с поддръжка по време и експлоатация на обекта, като доставката им не е свързана с предмета на строителството.

Приел е, че е налице и нарушение на чл. 33, ал. 2 и ал. 4 ЗОП, предвид непредоставянето на отговор от страна на възложителя на Въпроси 7, 1, 6, 12, 13, 72 от Разяснения 31, 35 и 38. Посочил е, че въпросите касаят условията и изискванията, свързани с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Те са отправени писмено до възложителя и се отнасят до документацията за поръчката, но конкретен отговор на тези въпроси не е предоставен. Приел е за неоснователно възражението на НКЖИ, че чрез въпросите от него е изискано да извърши преценка за съответствие на конкретна оферта с изискванията на възложителя на предварителен етап, преди изтичане на срока за получаване на офертите, както и че чрез въпросите от него е поискано да бъдат направени промени в поставените в поръчката изисквания.

Приел е, че нарушенията се характеризират с потенциален негативен финансов ефект за Общностния бюджет и същите правилно са квалифицирани по т. 9.3 и по т. 11 б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Счел е за неоснователни и възраженията на НКЖИ относно начина на определяне на финансовата корекция и нейния размер. Посочил е, че основата, от която органът е определил финансовата корекция, са допустимите разходи по засегнатия договор, финансирани със средства от ЕСИФ, в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно.

Спорът по делото е за наличието на втория от елементите на фактическия състав на нередността нарушението, както и основата за определяне на финансовата корекция.

Обектът на разглежданата поръчка е строителство, а предметът е "Проектиране и изграждане на системи за сигнализация и телекомуникации по железопътна линия Пловдив - Бургас" по проект "Рехабилитация на железопътната линия Пловдив - Бургас, Фаза 2". В документацията на обществената поръчка е предвидена и доставката на автомобили, окомплектовани със специализирано оборудване, на предмети за първоначално обзавеждане и на предпазни средства.

Съгласно чл. 21, ал. 17 ЗОП, при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. В съответствие с чл. 3, ал. 1 ЗОП, обект на обществени поръчки е строителството, включително: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по Приложение 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. В настоящия случай дейностите по доставка на автомобили, на предмети за първоначално обзавеждане и на предпазни средства, не са необходими за изпълнението на строителните и монтажни работи, поради което включването им в обхвата на предмета на поръчката, възложителят е в нарушение на чл. 21, ал. 17 ЗОП.

Основателно от НКЖИ се твърди, че чрез специализираното оборудване в автомобилите, се гарантира наблюдението и контрола при въвеждането в експлоатация на системите за сигнализация и телекомуникация, че то са необходимо при провеждането на тестове при въвеждането в експлоатация на отделните системи, както и за отстраняването на възникнали проблеми.

Това обаче не означава, че доставката на автомобили е необходима за изпълнението на строителните и монтажните работи, включени в предмета на поръчката. Изискваната от възложителя в обществената поръчка специализирана апаратура не се произвежда от производителите на автомобилите, а се инсталира във вече произведените автомобили. Поради това доставката на автомобилите, на които следва да бъде монтирано специализираното оборудване, не е необходимо условие за изпълнение на строителството и тя може да бъде извършена от други икономически оператори, различни от строителя.

Включените в предмета на поръчката доставки на уреди, инструменти и обзавеждане (шкаф библиотека за техническа документация, разтегателна маса, канцеларско бюро, метални столове с тапицерия и въртящи столове, дървена стълба, стелаж за резервна апаратура, електрически радиатор) не са необходими за изпълнението на строителните и монтажните работи, включени в предмета на поръчката, а касаят последващото функциониране на осъществените СМР. Тези доставки са свързани с експлоатацията на СМР, а не с предмета на строителството, като и без тях строителството би се осъществило.

Не се спори, че предвидените в обхвата на поръчката предпазни средства са изискуеми, съгласно нормативната уредба и са необходими за осигуряването на пожарна безопасност и здравословни условия на труд. Ако целта е те да се ползват при функционирането на рехабилитираната железопътна линия, предпазните средства не са необходимо условие за същинското изпълнение на строителството. Ако целта е да се ползват по време на самия строителен процес, осигуряването им не е част от предмета на поръчката, а ангажимент на избрания изпълнител.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 21, ал. 17 ЗОП е правилен.

С оглед на характера му, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съобразен е конкретният размер на процентния показател 5%, предвиден за процесния вид нередност.

Правилен е и изводът на съда за осъществено от възложителя нарушение на чл. 33, ал. 2 и ал. 4 ЗОП, предвид непредоставянето на отговор по същество на поставени към него въпроси.

Както е посочил и първоинстанционният съд, целта на разясненията, предвидени в чл. 33 ЗОП, е да бъде изяснена волята на възложителя, обективирана в решението, обявлението и документацията, когато има неяснота, неточност или др. съмнение при формулиране на условията на обществената поръчка.

Правилно е възражението на НКЖИ, че част от поставените по време на процедурата въпроси ( 12, 13,), така както са формулирани, представляват изискване към възложителя да извърши преценка за съответствие на евентуални бъдещи оферти с изискванията на документацията, преди изтичане на срока за подаване на офертите. Въпрос 7.2 също не е свързан с конкретни условия в документацията за обществената поръчка.

Не такава е ситуацията обаче досежно Въпроси 1 и 6. Същите са зададени във връзка с конкретно условие в обществената поръчка, а именно, че проектът не предвижда средства за рехабилитация на железния път по осми приемно-отправен коловоз, предвид факта, че същевременно в документацията е регламентирано, че е необходимо да се увеличи броят на приемно-отправните коловози до десет и Коловоз 8 също е предвиден като приемо-отправен. Тоест изисква се рехабилитация и на Коловоз 8.

По отношение на Въпрос 7, противно на твърденията на касатора, същият не е хипотетичен и свързан с работата на комисията за разглеждане и оценка на офертите. С въпроса потенциалният участник е целял да получи разяснение по какъв начин следва да се представят допълнителни документи или нов ЕЕДОП, в случай на участие в обединение. Тоест въпросът касае изискванията на възложителя за представяне на документи свързани с офертата на евентуален участник в поръчката. В различни части от документацията за обществената поръчка възложителят е включил указания касаещи подаването на документи от участници, които са обединения. Поради това евентуалният участник е имал право да иска разяснения за начина на подписване на документите при подаването им от обединение.

С оглед на характера на нарушението, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съобразен е конкретният размер на процентния показател 10%, предвиден за процесния вид нередност.

В съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая органа е определил финансовата корекция от 10%.

Неоснователно е възражението, за неяснота на основата, върху която е определена финансовата корекция, предвид посочването на стойността на договора с и без определената в него сума за непредвидени разходи. Финансовата корекция се определя върху верифицираните (от поисканите за верификация) средства представляващи безвъзмездна финансова помощ по договора.

Съгласно чл. 9, ал. 1 ЗУСЕФСУ органи по програмите по чл. 3, ал. 2, финансирани със средства от ЕФСУ, са управляващите органи, счетоводните органи и одитните органи. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Нито в ЗУСЕФСУ, нито в подзаконовите актове по прилагането му, законодателят е поставил компетентността на ръководителя на УО да установява нередности в зависимост от упражненото правомощие на Агенцията за обществени поръчки по предварителен, текущ или последващ контрол върху обществените поръчки на възложителите по смисъла на чл. 243 ЗОП. Изразените от АОП становища, на които се позовава касатора, нямат характер на акт със сила на присъдено нещо на влязло в сила съдебно решение или стабилитета на влязъл в сила административен акт, досежно установената не/законосъобразност на съответната процедура. Поради това наличието/липсата на конкретни указания или препоръки, дадени от АОП, не преклудира правото на органа да установи нарушение при проверка в процедура при последващ контрол в рамките на давността.

По изложените съображения, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПТТИ и е отхвърлил жалбата на НКЖИ, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерство на транспорта и съобщенията юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, разноски в размер на 100 (сто) лева, определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд