Решение № 3269 от 11.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1398/2021 г.

Решение № 3269 от 11.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1398/2021 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, [населено място], чрез процесуален представител юрисконсулт А. Иванова, срещу решение № 2216 от 03.12.2020 г. постановено по адм. дело № 1599/2020 г. по описа на Административен съд – Пловдив. В жалбата са релевирани доводи, че съдебният акт е неправилен, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Моли да се постанови решение, с което да се отмени обжалвания съдебен акт и вместо него да се постанови решение, с което да се потвърди законосъобразността на оспореният административен акт. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответната по жалбата страна – кмета на [община] в писмено възражение чрез адвокат Д. Дишлиева твърди, че касационната жалба е неоснователна. Излага доводи по същество и прави искане да бъде отхвърлена, а първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага подробни доводи в подкрепа на становището си. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С оспореното пред настоящата съдебна инстанция съдебно решение, първонистанционният съд по жалба на кмета на [община] е отменил Решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 07-0800/3113 от 19.06.2020 г. на Изпълнителен директор на ДФ"Земеделие"-Разплащателна агенция, в частта, в която е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка в общ размер на 942 517, 78 лв. без ДДС, от които за обособена позиция № 1- 853 361, 26 лв., а за обособена позиция 2 – 89 156, 52 лв. без ДДС. За да достигне до този резултат, съдът е установил от фактическа страна, че [община] е бенефициент на безвъзмездна финансова помощ по програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. по административен договор № BG06 RDNP001-2. 001-0017-С01 от 23.05.2019 г. за изпълнение на проект "Реконструкция на сграда за образование/кухненски блок-столова/, основен ремонт на основен училищен корпус - 28 класни стаи и благоустрояване на дворното пространство на СУ "П. Р. Славейков", [населено място], Етап 1: основен ремонт на основен училищен корпус - 28 класни стаи и благоустрояване на част 1 - ва от дворното пространство". [община] е бенефициент на безвъзмездна финансова помощ по програма за развитие на селските райони за периода 2014 -2020 г. и по административен договор № BG06 RDNP001-7. 007-0057-С01 от 03.05.2019 г. за изпълнение на проект "Реконструкция на сграда за образование/кухненски блок - столова/, основен ремонт на основен училищен корпус - 28 класни стаи и благоустрояване на дворното пространство на СУ "П. Р. Славейков", [населено място], етап 2: ремонт, оборудване и обзавеждане на комбинирана спортна площадка в ПИ 39921.502.403 то КК на [населено място] /двор на СУ" П. Р. Славейков"/. Във връзка с изпълнението на договора, от бенефициента е обявена обществена поръчка с предмет "Извършване на СМР на обекти на [община] финансирани с безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от Мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" на Програмата за развитие на селските райони за период 2014 - 2020, съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. След проведената процедура са сключени два договора за обществена поръчка № РД-02-21-245 от 29.11.2019 г. и № РД-02-21-246 от 29.11.2019 г. Установено е още, че с писмо изх. № 01-0800/375 от 19.02.2020 г. на ДФ "Земеделие", във връзка с осъществен последващ контрол на обществената поръчка, е открито производство по налагане на частична финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Констатирано е, че в раздел "Изисквания към техническите предложения на участниците за двете обособени позиции" и техническите спецификации в документацията на обществената поръчка, възложителят е изброил какво трябва да съдържа предложението за изпълнение на поръчката, като цялостен подход за качествено изпълнение: "Участниците следва да предложат система от мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора, както и система на контрол за качество, който ще упражняват по време на изпълнението. Предвидени са и мерки, касаещи социални характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица - достъп до образователни услуги и физически достъп". Прието е от органа, че изложеният текст е прекалено общ, а за участниците не става ясно по какъв начин да изготвят офертите си така, че да отговарят на изискванията на съдържание на техническо предложение. Подходът е възприет като създаващ възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите предложения на кандидатите, което нарушава конкуренцията. Административният орган се е мотивирал с обстоятелството, че доказателство за изложеното е фактът, че оферти са подали само двама участници и само един е допуснат до етап оценка на ценово предложение. Прието е още, че констатираното обстоятелство не позволява обективно оценяване на подаденото техническо предложение и така се нарушават принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. В резултат на това е прието, че нарушението следва да се отнесе към категорията нарушения в т. 11 от приложение № 1 към чл. 2. От тук е прието и, че процентния показател за финансова корекция е 5% от разходите, които са поискани от бенефициента. За да отмени процесния административен акт, първоинстанционният съд е приел, че съществено нарушение е неспазването на императивното изискване на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ в мотивите на решението да се обсъждат направените от бенефициента възражения. Съдът е счел, че формално възраженията са преразказани, но няма нито един мотив на управляващия орган относно това защо приема да е налице нарушение, след като оценяването и класирането на офертите се извършва по критерий за възлагане "най - ниска цена" и се оценяват единствено ценовите оферти, правилно ли не е бил допуснат участникът [фирма] и действително ли предложените от него мерки са непълни. Не са изложени мотиви и относно наличието на "нередност" и интерпретацията на същата в контекста на реална или потенциално възможна вреда. Съдът е констатирал и липса на пълно описание на правната квалификация на нарушението, което е отнесено към т. 11 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, но не е посочено коя буква от тази т. 11 се има предвид от управляващия орган, след като отделните букви на разпоредбата регламентират отделни групи на видовете нарушения. На следващо място съдът е отчел, че според управляващия орган, нарушението се изразява в това, че е нарушен чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, като са определени изисквания към техническите предложения е технически спецификации, които са твърде общи, неясни и създават възможност за интерпретация и субективно оценяване, което нарушавало конкуренцията. Съдът се е мотивирал, че изводът на управляващия орган е нелогичен, тъй като общата формулировка на изискванията към техническите спецификации дава свобода, а не създава неяснота и мотивира конкуренцията, а не я ограничава. Според съда, съвсем ясна е формулировката - да се посочи система от мерки за осигуряване на качество по време на изпълнението - без да се задават отнапред от възложителя ограничения на изискваната система от мерки. Конкретно и ясно е и изискването за система на контрол на качеството, което също не е ограничено. Не е неясно и изискването за мерки относно намаляване негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица – достъп до образователни услуги и физически достъп. Посочени са групите изисквания без да се задават ограничения. Не е вярно и няма как тези изисквания да създават предпоставки за субективна оценка, след като те изобщо не влизат в критериите за оценяване. Каза се и няма спор за това, че оценяването е по критерии "най-ниска цена" съгласно чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП и по този въпрос административният орган, въпреки възраженията на бенефициера не е изложил нито един мотив. В случая спазването на зададените изисквания, които се приема да представляват нарушение, е само предпоставка за допускане на съответния участник до участие, а не са критерий за оценка. Обжалваното решение е правилно. Неоснователни са доводите на касатора, че първоинстанционният съд е направил извод, че "осъщественият контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка за избор на изпълнител е осъществен на основание чл. 50, ал. 7 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. " Напротив, правилно съдът е приел, че актът за налагане на финансова корекция е издаден при действието на ЗУСЕСИФ, където в чл. 70, ал. 1, т. 1 - т. 10 са регламентирани основанията за определяне на финансова корекция. В Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г. се уреждат условията и редът за прилагане на подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г. (ПРСР 2014 - 2020 г.), съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), а разпоредбата на чл. 50, ал. 7 от наредбата гласи, че "Разплащателната агенция извършва последващ контрол за спазване на процедурите за определяне на изпълнител за всеки проект със сключен договор за предоставяне на финансова помощ". Въз основа на вмененото с чл. 50, ал. 7 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. задължение, административният орган е извършил последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура, както правилно е приел първоинстанционния съд. Нещо повече, решението за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 07-0800/3113 от 19.06.2020 г. е издадено въз основа на цитираните в него правни основания, като част от тях е и разпоредбата на чл. 50, ал. 7 от НАРЕДБА № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г. На следващо място, обосновано е прието от съда, че изводът на управляващия орган за нарушение на възложителя съгласно чл. 2, ал. 1 и 2 е нелогичен, тъй като общата формулировка на изискванията към техническите спецификации дава свобода, а не създава неяснота и мотивира конкуренцията, а не я ограничава. Съвсем ясна е формулировката - да се посочи система от мерки за осигуряване на качество по време на изпълнението - без да се задават отнапред от възложителя ограничения на изискваната система от мерки. Конкретно и ясно е и изискването за система на контрол на качеството, което също не е ограничено /Том 2 от приложенията л. 314 - 316/. Не е неясно и изискването за мерки относно намаляване негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица – достъп до образователни услуги и физически достъп. Посочени са групите изисквания без да се задават ограничения. Не е вярно и няма как тези изисквания да създават предпоставки за субективна оценка, след като те изобщо не влизат в критериите за оценяване. Както беше посочено по-горе, и няма спор за това, че оценяването е по критерии "най-ниска цена" съгласно чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП и по този въпрос административният орган, въпреки възраженията на бенефициера не е изложил нито един мотив. В случая спазването на зададените изисквания, които се приема да представляват нарушение, е само предпоставка за допускане на съответния участник до участие, а не са критерий за оценка. Нито изискването за предлагане на система от мерки за осигуряване на качество, нито изискването за предлагане на мерки за намаляване негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица с пояснението достъп до образователни услуги и физически достъп, са такива, че да водят до ограничаване на достъпа на кандидатите, да налагат критерии за подбор като показател за оценка или да изискват конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или еквивалент". Не може да се обоснове и наличието на наложен дискриминационен критерии /условия/ спецификации. Напротив, липсата на зададени конкретни изисквания за представяне от страна на кандидатите на системи от мерки и система за контрол дава в максимална степен свобода на избора и не ограничава участниците. А това, че въпросните мерки и система не са включени в критериите за оценка гарантира и равнопоставеността и изключва възможността за субективна оценка. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора и съдържанието на разпоредбите на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски за производството. На ответника се следват разноски за тази инстанция, в размер на претендирания адвокатски хонорар - 1944 лв., платени по банков път, видно от представени договор за правна защита и съдействие и копие от преводно нареждане /л. 25/. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,