Решение № 14572 от 4.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10299/2014 г.

Решение № 14572 от 4.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10299/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по три касационни жалби: 1) "Строймонтаж " ЕООД, "Келет-УтЕпитьоипари Беухазо Еш Салитманозо Корлатолт Фелельошегю таршашаг", като участници в "Сдружение "Вит" гр. Пазарджик, чрез представляващия Камен Василев; 2) ПСТ "Холдинг" АД, "ПСТ Плевен" ЕООД, като участници в ДЗЗД "СП 2014" град София, подадена чрез представляващия обединението Хари Найденов и 3) "Мегаинвест - Холд" ЕООД и "Строителна фирма Рила" ЕООД, като участници в Обединение "Мегастрой 2014", представлявано от Цветан Цветанов против решение № 679 от 27.05.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по обединена преписка № КЗК- 464/489/498/509/2014 г., с което са отхвърлени жалбите на дружествата срещу Решение № РД-08-174/31.03.2014 г. на кмета на Община Долна Митрополия за класиране на участниците и определяне изпълнител на обществена поръчка с предмет "Реконструкция на водопроводна мрежа с. Подем и с. Рибен, община Долна Митрополия". В жалбата на ПСТ "Холдинг" АД, "ПСТ Плевен" ЕООД, като участници в ДЗЗД "СП 2014" гр. София обстоятелствено са релевирани доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението на КЗК, като се оспорва извода на КЗК, че преценката да приеме писмената обосновка или да отстрани участника от процедурата е в оперативната самостоятелност на конкурсната комисия и Контролът за законосъобразност, който упражнява КЗК се състои в проверка относно наличието на относими и адекватни мотиви относно приемането или неприемането на обосновката. В жалбата се моли на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, процедурата да се продължи след отменяне на незаконосъобразното решение и да се направи ново класиране. В жалбата на "Мегаинвест - Холд" ЕООД и "Строителна фирма Рила" ЕООД, като участници в Обединение "Мегастрой 2014" се посочва, че процесното решение на КЗК е необосновано, противоречащо на материалния закон и издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в нередовното призоваване на Обединение" Мегастрой 2014" за насроченото открито заседание на комисията. На следващо място се посочва, че обосновката предоставена от Обединение "Мегастрой 2014" е следвало да бъде приета от комисията на възложителя, поради което е нарушена разпоредбата на чл. 70 от ЗОП. Иска се с оглед релевираните в жалбата пороци решението на КЗК да бъде отменено и преписката да бъде върната на възложителя за провеждане на нова процедура съгласно закона. Претендират се и направените по делото разноски. В жалбата на "Строймонтаж " ЕООД, "Келет-УтЕпитьоипари Беухазо Еш Салитманозо Корлатолт Фелельошегю таршашаг", като участници в "Сдружение "Вит" гр. Пазарджик са релевирани доводи за незаконосъобразност на процесното решение на КЗК. Според жалбоподателите е следвало комисията на възложителя да изиска от участниците разяснения за заявени от тях данни относно срока за реакция, като по този начин достигне до извода, че независимо от разминаването между данните става въпрос за един и същ срок, който съответства на изискуемия такъв в обявлението. На следващо място се навеждат и доводи относно нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, състоящо се в незаконосъобразно назначаване на комисията на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Кмета на община Долна Митрополия намира решението за правилно и моли да бъде оставено в сила. Ответниците - Участници в ДЗЗД "Митра": "Химремонтстрой" АД и "Инженерия" Sp. zo. o - Полша намират жалбите за основателни и молят решението на КЗК, като неправилно да бъде отменено. Заинтересованата страна - "Одесосстрой" ООД, гр. Варна оспорва жалбите и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че обжалваното решение следва да бъде потвърдено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, намира касационните жалби, като подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустими. Разгледани по същество се явяват и основателни по следните съображения: С Решение № РД-08-689 от02.12.2013 г. на кмета на Община Долна Митрополия е открита "открита" по вид обществена поръчка с предмет "Реконструкция на водопроводна мрежа с. Подем и с. Рибен, община Долна Митрополия". Със Заповед № РД-08-35/24.01.2014 г. на възложителя е назначена комисия в състав: Председател: инж. Пепа Герашка - Директор Дирекция "УТСД"/магистър пътно строителство/ и членове: 1) Цветомира Мъцина - началник отдел "БФ""/магистър финанси/; 2) инж. Венцислав Василев - Началник отдел "ТСУ" /магистър промишлено и гражданско строителство/; 3) Полина Стоянова - правоспособен юрист /магистър по право/; 4) инж. Стефан Атанасов - външен експерт/магистър ВиК/; Резервни членове: 1) Живка Георгиева-юрисконсулт /магистър по право/; 2) инж. Георги Рагьовски - гл. експерт "Инв. контрол и екология" /магистър промишлено и гражданско строителство/. Работата на комисията е обективирана в Протокол № 1/24.01.2014 г.; Протокол № 2/7.03.2014 г.; Протокол № 3/20.03.2014 г. и Протокол № 4 от 27.03.2014 г. Видно от Протокол № 1/24.01.2014 г. оферти са подали: 1. "Одесострой" ООД - гр. Варна; 2. ДЗЗД "Митра", гр. София; 3. "Водоканалстрой" ООД, гр. Бургас; 4. ДЗЗД "Сдружение Вит", гр. Пазарджик; 5. Обединение "Мегастрой 2014", гр. София; 6. ДЗЗД "СП - 2014", гр. София. В Протокол № 2/7.03.2014 г. е отразено решението на комисията на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП да предложи за отстраняване участниците ДЗЗД "Сдружение Вит" и ДЗЗД "Митра". Със същия протокол е поискано от "ОДЕСОССТРОЙ" ООД на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП да представи подробна писмена обосновка за направеното предложение относно "Срок за изпълнение на обществената поръчка от 50 календарни дни", поискано е от ОБЕДИНЕНИЕ "МЕГАСТРОЙ 2014 " на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП да представи подробна писмена обосновка за направеното предложение относно "Срок за реакция при установена повреда в гаранционния срок" от 0,17 календарни дни и от ДЗЗД "СП 2014" на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП да представи подробна писмена обосновка за направеното предложение относно Срок за реакция при установена повреда в гаранционния срок от 0,01 календарни дни. Видно от Протокол № 3/20.03.2014 г. комисията е разгледала представените от участниците обосновки като по отношение на Обединение "Мегастрой 2014" и ДЗЗД "СП 2014" е счела, че са налице предпоставките на чл. 70, ал. 3 от ЗОП и комисията единодушно е решила да предложи участниците Обединение "Мегастрой 2014" и ДЗЗД "СП 2014" за отстраняване от процедурата. С Решение № РД-08-174/31.03.2014 г. на кмета на Община Долна Митрополия за класиране на участниците и определяне изпълнител на обществена поръчка с предмет "Реконструкция на водопроводна мрежа с. Подем и с. Рибен, община Долна Митрополия" е обявено класирането, както и отстранените участници в процедурата. С жалба до КЗК ДЗЗД "Сдружение Вит", ДЗЗД "Митра", ДЗЗД "СП 2014" и Обединение "Мегастрой 2014" оспорват отстраняването си с Решение № РД-08-174/31.03.2014 г. на кмета на Община Долна Митрополия. С решение № 679 от 27.05.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по обединена преписка № КЗК - 464/489/498/509/2014 г., са отхвърлени жалбите на дружествата, като са изложени подробни мотиви в посока законосъобразност на оспорения акт на възложителя и на проведената обществена поръчка с предмет "Реконструкция на водопроводна мрежа с. Подем и с. Рибен, община Долна Митрополия". Настоящият състав на Върховния административен съд намира така постановеното решение на КЗК за неправилно, като постановено в нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП по следните съображения: Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП в приложимата към издаването на процесния административен акт редакция възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 могат да привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Систематичният анализ на тази разпоредба налага извода, че когато възложителят не разполага със служители, отговарящи на изискванията за професионална компетентност, той осигурява външни експерти от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8. Действително няма законова пречка възложителят да назначи в състава на комисията лице, което не е негов служител, но във всички случаи в хипотезите на чл. 34, ал. 3 ЗОП това лице следва да е "външен експерт ", който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. В този смисъл е и аналогичната разпоредба на чл. 8, ал. 7 ЗОП при подготовката на процедура за възлагане на обществена поръчка. По делото не се спори, че със Заповед № РД-08-35/24.01.2014 г. на кмета на Община Долна Митрополия е определен численият състав на комисията, като последната е заседавала редовният си състав: Председател: инж. Пепа Герашка - Директор Дирекция "УТСД"/магистър пътно строителство/ и членове: 1) Цветомира Мъцина - началник отдел "БФ"/магистър финанси/; 2) инж. Венцислав Василев - Началник отдел "ТСУ" /магистър промишлено и гражданско строителство/; 3) Полина Стоянова - правоспособен юрист /магистър по право/; 4) инж. Стефан Атанасов - външен експерт /магистър ВиК/. Инж. Стефан Атанасов е привлечен от възложителя в качеството му на външен експерт. По делото няма данни посоченото лице да е включено в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП (а и при справка в регистъра на интернет страницата на АОП действително е така), поради което с назначаването му в състава на комисията възложителят е допуснал нарушение на императивна правна норма, което е обусловило незаконосъобразност на проведената процедура само на това основание. За пълнота на изложението следва да се посочи, че включване на лице извън посочения списък по принцип е възможно, но само по себе си представлява за възложителя "предоставяне на услуга" по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, за което би следвало да се проведе отделна процедура по ЗОП, което очевидно не е сторено понастоящем. Предвид изложеното, настоящият състав приема, че атакуваното пред КЗК решение на възложителя, като незаконосъобразно е следвало да бъде отменено. Наместо това КЗК е отхвърлила жалбите настоящите касатори като неоснователни, поради което и решението следва да бъде отменено. При това актът на възложителя, следва да бъде отменен, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата от етапа, следващ последното законосъобразно действие на административния орган - назначаване на комисията по чл. 34 от ЗОП. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,