Решение № 6024 от 7.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството се развива по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по касационните жалби, подадени от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) и от Резидънс Сити Гардън ООД, гр. Пловдив срещу решение 463/10.05.2022 г., постановено по адм. дело 1219/2021 г. на Административен съд-София област. С оспореният пред настоящата инстанция съдебен акт е отменено решение 994 от 21.10.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-444/2021 г., с което е установено, че не е извършено нарушение на чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на Резидънс Сити Гардън ООД и преписката е върната на КЗК за ново произнасяне. Комисия за защита на конкуренцията, чрез редовно упълномощен процесуален представител оспорва така постановеното решение, като развива доводи за неговата неправилност, поради необоснованост и нарушение на материалния закон касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Съдебното решение не било мотивирано, а от изложените доводи не ставало ясно въз основа на какви доказателства и по какъв начин съдебният състав е формирал крайния си извод, че КЗК не е изпълнила задължителните указания на ВАС. Твърди се, че КЗК е приела, че между страните в административната преписка е налице конкуренция и е разгледала спора по същество. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде установено, че не е извършено нарушение на чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на Резидънс Сити Гардън ООД. Претендира се присъждане на разноски и се прави възражение за прекомерност на претендираните такива от насрещната страна. Резидънс Сити Гардън ООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя и чрез процесуален представител оспорва решението на АССО като неправилно, поради изпълнението от страна на КЗК на задължителните указания на ВАС. Твърди се, че съдебният акт е необоснован и постановен при допуснати нарушения на материалния закон касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде установено, че от страна на това дружество не е извършено нарушение на чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Претендира се присъждане на разноски и се прави възражение за прекомерност на претендираните такива от насрещната страна. Ответника Дафна ДК ООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя и чрез редовно упълномощен процесуален представител моли касационните жалби да бъдат отхвърлени и да бъде оставено в сила първоинстанционното съдебно решение като правилно и законосъобразно. Претендира направените разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационните жалби. Предлага съдебното решение да бъде отменено в частта, в която се отменя процесното решение на КЗК, че не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и жалбата на Дафна ДК ООД да се отхвърли, като в останалата част решението да се остави в сила. Въз основа данните по делото и становищата на страните, настоящият съдебен състав приема двете касационни жалби за допустими, като подадени от легитимирани лица в законоустановения срок по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледани по същество касационните жалби са основателни, по следните съображения: Производството пред АССО е образувано по жалбата на Дафна ДК ООД подадена срещу решение 994/21.10.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК 444/2021 г., образувана в изпълнение на влязло в сила съдебно решение 4021/30.03.2021 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение, по адм. дело 10665/2020 г., с което е отменено решение 813/04.08.2020 г. по адм. дело 30/2020 г. на АССО, с което е оставено в сила решение 1281/05.12.2019 г. на КЗК по преписка КЗК 743/2019 г. С последното КЗК е установила, че не е извършено нарушение на чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на Резидънс Сити Гардън ООД. Съставът на ВАС е отменил горепосоченият акт на административния орган и с решението преписката е върната за ново произнасяне при съобразяване с мотивите на съдебния акт. Първоначално с решение 1281/05.12.2019 г. на КЗК по преписка КЗК-743/2019 г. в производство, образувано по искане на Дафна ДК ООД, КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29 и по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на Резидънс Сити Гардън ООД, поради липса на конкурентни отношения между страните в производството. За да се достигне до този извод е прието, че Дафна-ДК ООД и Резидънс Сити Гардън ООД осъществяват идентична стопанската дейност (хотелиерство и ресторантьорство), но с различен географски обхват. Искателят осъществявал дейността си единствено на територията на к.к. Слънчев бряг, област Бургас, а Резидънс Сити Гардън ООД на територията на гр. Пловдив, чрез комплекс Резидънс Сити Гардън, включващ хотел и ресторант с наименование RESTAURANT NOBEL by Chef Shishkov. Поради тези обстоятелства липсвал елемент от фактическият състав на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК, което обуславяло неприложимост на забраната за нелоялна конкуренция по глава VII от ЗЗК. Решението на КЗК е оставено в сила с решение 813/04.08.2020 г. постановено по адм. дело 30/2020 г. по описа на АССО. За да отхвърли жалбата на дружеството, първоинстанционният съдебен състав е приел за изцяло правилни мотивите на КЗК, позовавайки се на неприложимостта на правилата забраняващи нелоялната конкуренция, тъй като дейността на двете дружества не се осъществява на един и същи географски пазар и следователно те не са конкуренти на един съответен пазар. Прието е, че предлаганите от страна на Дафна ДК ООД услуги се осъществяват изключително на територията на к.к. Слънчев бряг. Също така с оглед специфичните характеристики на посочения курортен комплекс, дейността в него има сезонен характер и се развива основно през летния сезон. От своя страна, дейността на Резидънс Сити Гардън ООД се осъществява на територията на гр. Пловдив и услугите се предлагат целогодишно, което обуславяло различността на условията. Първоинстанционното съдебно решение и решението на КЗК са отменени по жалба на Дафна ДК ООД с решение 4021/30.03.2021 г. по адм. дело 10665/2020 г. по описа на ВАС, а преписката е върната на КЗК за ново произнасяне при съобразяване с мотивите на касационната инстанция. От тричленния състав на ВАС са изложени мотиви, че необосновано и неправилно е приета от първоинстанционния съд и от административния орган липсата на конкуренция между двете дружества, поради обстоятелството, че процесните ресторанти функционират в различни градове. Приел е, че фактът, че един стопански субект развива ресторант с наименование Нобел от 2006 година в к.к. Слънчев бряг предполага, че последният е изградил определен имидж сред потребителите. Отварянето от страна на друг стопански субект на нов ресторант, който в името си съдържа наименованието Нобел, макар и в различно населено място, неминуемо влияело върху дейността на първия субект. Още повече, че в сферата на хотелиерските и ресторантьорските услуги обичайна търговска практика е създаването на верига от хотели или ресторанти, които функционират в различни населени места, което било добре известно и на потребителите на тези услуги. Поради което КЗК немотивирано е отказала да анализира по същество поведението на ответното дружество с оглед на останалите предпоставки по чл. 29 и сл. от ЗЗК, като подобен анализ липсва и от първоинстанционния съд. Поради неизясняването на спора от фактическа страна, съставът на ВАС е върнал преписката на КЗК за преценка на характера на поведението на Резидънс Сити Гардън ООД за нарушение на добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 29 и следващите от ЗЗК. След връщането на преписката за ново произнасяне, КЗК приема решение 994/21.10.2021 г. по преписка КЗК-444/2021 г., с което установява, че Дафна ДК ООД осъществява стопанска дейност в областта на хотелиерството и ресторантьорството на територията на к.к. Слънчев бряг, област Бургас. Дружеството стопанисва и управлява хотел с наименование Нобел, част от който е Класически ресторант Нобел, от 2006 г. до настоящия момент. Дружеството предлага сезонни хотелиерски и ресторантьорски услуги тип Олинклузив, за която заплащаната от потребителя цена, включва настаняване, престой и изхранване на блок маса. Изхранването на гостите на хотела се осъществява в класически ресторант с наименование Нобел с капацитет от 370 места. Съгласно категоризацията на обекта, дейността на хотела, съответно ресторанта, има сезонен характер и по-конкретно летния сезон (юни - септември). От своя страна Резидънс Сити Гардън ООД осъществява стопанска дейност на територията на гр. Пловдив в областта на хотелиерството и ресторантьорството от ноември 2018 г. до настоящия момент, чрез комплекс Резидънс Сити Гардън, включващ хотел Резидънс Сити Гардън и ресторант с наименование RESTAURANT NOBEL by Chef Shishkov, като предлаганите от дружеството услуги имат целогодишен характер. Ресторантът предлага разнообразни ястия, включително българска и европейска кухня, както и авторски и гурме ястия и има капацитет от 70 места. По отношение на липсата на конкуренция между двете дружества с оглед осъществяване на стопанската дейност на два различни географски пазара, КЗК е приела за неотносимо към определянето на съответния географски пазар, мястото на регистрацията на седалището и адрес на управление на дружествата. Посочва, че определящо за правилното дефиниране на релевантния географски пазар е територията, в която съответните предприятия осъществяват търговската си дейност. Главната цел при определянето на съответния пазар е да се установи дали потребителят има действително алтернативен избор по отношение на конкретната услуга в определена географска територия. С оглед на което е посочила, че за период от 15 години и към настоящия момент дружеството Дафна ДК ООД стопанисва и управлява единствено хотел Нобел на територията на к.к. Слънчев бряг. Ресторантът с посоченото наименование не представлява самостоятелен търговски обект, а е част от хотелския комплекс, включващ хотел, ресторант, лоби бар, снек бар. В допълнение излага мотиви, че наличието на поземлен имот (незастроен), не може да обоснове дори наличието на потенциална конкуренция на територията на гр. Пловдив, доколкото в краткосрочен план са необходими огромни финансови ресурси и продължителен период от време за реализирането на намерението на искателя за използването на наименованието Нобел на територията на гр. Пловдив. Изтъкнала е още веднъж обстоятелството, че к.к. Слънчев бряг и гр. Пловдив се намират в две различни области на територията на Р. България (Област Пловдив и област Бургас), намиращи се на разстояние от 200 км една от друга. Що се отнася за процесния период е приел, че това е периода от ноември 2018 г. (когато ресторант с наименование NOBEL by Chef Shishkov е регистриран като заведение за обществено хранене) до настоящия момент. За да установи липса на нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, КЗК е приела, че общото звучене и визия на използваните наименования на предлаганите от страните услуги не сочи подобие или такава близост, която да доведе до заблуждение на потребителя. Като ответното дружество използва в наименованието на ресторанта си освен словния елемент Nobel, изписан на латиница, и рефериране към името на шеф Шишков, който е известен шеф готвач и се управлява от професионален готвач (шеф) и именно като такъв се рекламира в публичното пространство. КЗК посочва, че не е налице и наложеност на наименованието Nobel от страна на искателя по начин, който да обоснове извличане на полза/печалба от имитацията на това наименование, което вече е наложено и утвърдено на пазара. Установила, че от представените в производството отчети на фискалната памет на ресторант Нобел в к.к. Слънчев бряг за периода 2015 г.- 2017 г. не може да се стигне до заключението, че дейността на ресторанта с процесното наименование е рекламирано самостоятелно и същият е придобил популярност и разпознаваемост сред потребителите именно с предлагането на тези услуги. Също така е приела, че в производствата пред КЗК не е релевантен фактът на наличието или липса на права по реда на Закона за марките и географските означения. Поради това липсата на изградено реноме логично водил до извода, че объркване у потребителя не би могло да настъпи. В допълнение е посочила, че потребителите на услугите, предлагани от страните в производството, са различни. Искателят предлага на своите потребители комплексна сезонна услуга тип Олинклузив, като при този вид услуга храната е калкулирана в цената на хотелската услуга. Изхранването на потребителите обикновено се осъществява на шведска маса, която предлага разнообразие от ястия (салати, топла и студена кухня, десерти, мезета, плодове и др.) като менюто варира съответно за закуска, обяд или вечеря и консумацията на тези ястия е неограничена. КЗК отчита, че дружеството може и да е разпознаваемо сред потребителите на ваканционен летен туризъм с наименованието на хотелски комплекс Нобел, но не и като самостоятелен обект Ресторант Нобел, в който се сервират определени ястия, специалитети, създадени и приготвени от шеф готвач. Изборът на наименование на ресторантьорската услуга, предлагана от ответното дружество, е свързана с неговия готвач шеф Шишков и е насочена към определена група потребители - любители на т.н. авторска и гурме кухня. При установяването на липса на нарушение на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК, КЗК е препратила към мотивите с които е обоснована липсата на нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. С решение 463/10.05.2022 г. по адм. дело 1219/2021 г. по описа на АССО, образувано по жалбата на Дафна ДК ООД съдът е отменил решение 994/21.10.2021 г. на КЗК по преписка КЗК-444/2021 г. и я е върнал за ново произнасяне. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд първоначално е разгледал приложението на забраната за нарушение на нелоялната конкуренция визирана в разпоредбата на чл. 35 от ЗЗК. Установил е, че КЗК правилно е приела липсата на осъществено нарушение на визираната разпоредба поради невъзможност от заблуда на потребителите, както и неналоженост на наименованието Nobel от страна на искателя, възпроизвеждайки мотивите на КЗК. По отношение на приложението на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК, съдът е установил, че КЗК е приела, че двете дружества не оперират на един и същи географски пазар, но бланкетно е отразено без мотиви, че не е налице противоречие с добросъвестните търговски практики и увреждане на интересите на конкурентите помежду им. Поради това, съставът е приел, че КЗК не е изпълнила задължителните указания на ВАС, а именно дали двете дружества се намират в конкурентни отношения, дали дейността на всеки от тях влияе на дейността на другия, дали има противоречие с добросъвестна търговска практика на определения пазар, да обсъди възраженията на жалбоподателя, да изследва относимите за случая конкурентни отношения, да установи дали тези отношения са засегнати пряко или е създадена потенциална възможност за такова засягане и увреждане на интересите на конкурента. Като изрично е посочил, че решението на ВАС, постановено при предходното разглеждане на спора, няма формулиран диспозитив, с който да е разрешено материално правоотношение. В мотивите към съдебното решение, съставът на Върховен административен съд не взел категорично становище има ли извършено нарушение от "Резидънс Сити Гардън" ООД, а дадените указания касаели единствено събиране и обсъждане на доказателства, необходими за разрешаване на спора. Тези изводи наложили отмяната на решението на КЗК. Настоящият съдебен състав намира атакуваното първоинстанционно решение за валидно и допустимо но неправилно, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон - чл. 29 и сл. от ЗЗК, по следните съображения: Разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на разпоредбите на ЗЗК, уреждащи общата забрана за нелоялна конкуренция налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1) наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2) въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и 3) да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. По отношение на първия елемент от състава на общата забрана за нелоялна конкуренция следва да бъде посочено, че съгласно § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК, "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. В този смисъл действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар", включващ всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени (§ 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК) и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони (§ 1, т. 15, б. "б" от ДР на ЗЗК). Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. Само тогава може да бъде определено дали поведението на участниците на този пазар е нелоялно, съответно да бъде изследвано доколко то влияе негативно на конкуренцията. Вторият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда изследваното поведение да бъде в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, "добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношения и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. Третият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Следва да бъде подчертано, че за да бъде реално или потенциално увреден интереса на даден конкурент, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят както в прякото настъпване на определена вреда, така и в създаването на потенциал от нейното настъпване. Акцентът е върху увреждането, върху негативните последици, които поведението, противоречащо на добросъвестната търговска практика, поражда върху функционирането на съответния пазар. В този смисъл деформирането на съответния пазар може да има негативен ефект върху конкурентите на този пазар, върху потребителите на стоки или услуги на този пазар, и върху държавата и обществото като цяло. За да бъде квалифицирано обаче поведението като акт на нелоялна конкуренция по смисъла на ЗЗК, е необходимо единствено да бъдат увредени интересите на конкурентите на съответния пазар. Законодателят е предвидил само тези негативни правни последици да бъдат от значение за съставомерността на деянието. Наред с горното, с разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК законодателят е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни, като за да бъде изпълнен някой от тях, задължително следва да са налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл, общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави, като следва изрично да се подчертае, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 ЗЗК - обратното влиза в противоречие с принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. При това, едва при липсата на елемент, квалифициращ нарушението, като такова по някой от специалните състави, същото може да бъде определено като нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК (виж решение 3731 от 6.04.2023 г. по адм. д. 10814/2022 г., IV отд. на ВАС, решение 4021 от 30.03.2021 г. по адм. д. 10665/2020 г., IV отд. на ВАС, решение 1655 от 22.02.2022 г. по адм. д. 10764/2021 г., IV отд. на ВАС, решение 16250 от 27.12.2018 г. по адм. д. 12409/2016 г., IV отд. на ВАС, решение 7243 от 15.06.2016 г. по адм. д. 15001/2014 г., IV отд. на ВАС). Преди да бъдат разгледани по същество поставените в касационните жалби възражения, следва да се посочи, че както КЗК, така и АССО са установили като безспорни, че двете дружества са предприятия по смисъла на параграф 1, т. 7 от допълнителните разпоредби на ЗЗК, като осъществяват стопанска дейност. Също така безспорно е установено, че процесният период е от началото на ноември 2018 г. (когато ресторант с наименование NOBEL by Chef Shishkov е регистриран като заведение за обществено хранене) до настоящия момент. В допълнение следва да бъде посочено, че в мотивите на своето решение, първостепенния съд е установил и е споделил изводите на КЗК за липса на установено нарушение на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, но въпреки това в своя диспозитив е отменил цялото решение на КЗК. Това само по себе си е основание за отмяна на решението с оглед на несъгласуваност на мотиви и диспозитив. Следва да бъде посочено, че настоящият състав споделя изцяло така приетата липса за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Като приема за правилно установената липса на невъзможност на потребителите да бъдат заблудени относно предлаганата услуга, както неналоженост на наименованието Nobel от страна на Дафна ДК ООД. Този извод се основава на установените факти, че Резиденс Сити Гардън ООД рефериране към името на шеф Шишков, който е известен шеф готвач, както и, че ресторантът се управлява от професионален готвач, а услугата която бива предлага е сервиране на определени ястия, специалитети, създадени и приготвени от шеф готвач и е насочена към определена група потребители - любители на т.н. авторска и гурме кухня, която услуга е специфична в сравнение с тази на Дафна ДК ООД. В допълнение, що се касае за неналожеността на наименованието Nobel от страна на Дафна ДК ООД, следва да бъде припомнено, че в разглеждания казус е следвало да бъде извършена преценка дали е налице нелоялно използване на чужда марка, което е изцяло в компетентността на КЗК и следва да се направи в контекста на разпоредбите на конкурентното право, а не на тези, уреждащи правоотношения, във връзка с правото на интелектуална собственост. Така, в производството пред КЗК подлежи на установяване едно фактическо състояние - неправомерно използване на чужда търговска марка по начин, който може да доведе до заблуда потребителите и създава възможност или реално уврежда интересите на конкурентите, което съставлява нарушение на принципа за лоялност в конкурентните отношения между участниците на един и същи релевантен пазар. Необходимо условие, за да е налице увреждане на интересите на конкурент по смисъла на която и да е от хипотезите на чл. 35 от ЗЗК, е конкурентът да се ползва с утвърдено и наложено име на съответния пазар. (виж решение 3803 от 10.04.2023 г. по адм. д. 4844/2022 г., IV отд., на ВАС и решение 6915 от 9.06.2021 г. по адм. д. 12695/2020 г., IV отд., на ВАС). Именно анализ и заключение е извършен от КЗК и споделен от АССО, като в основата си изводът се обуславя от отчети на фискалната памет на ресторанта, както и, че дейността на ресторанта с процесното наименование не е рекламирано самостоятелно и същият не е придобил популярност и разпознаваемост сред потребителите именно с предлагането на тези услуги. По същество относно установяването на нарушение на чл. 29 и сл. от ЗЗК настоящият състав споделя изводите на КЗК за липса на конкурентни отношения между двете дружества, като краен резултат, като са били събрани и установени всички релевантни доказателства и факти, поради което КЗК е изпълнила дадените указания на ВАС и с оглед на което, решението му следва да бъде потвърдено, а решението на АССО отменено. Този извод е обоснован с оглед на това, че при извършения анализ за липсата на приложението на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, КЗК е анализирала както втория, така и третият елемент от фактическият състав на общата забрана за нелоялна конкуренция визирана в разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК, а именно, липса както на противоправно поведение, така и на възможност от увреждане Дафна ДК ООД. С оглед правилното тълкуване на материалния закон и в частност прилагането на правилата уреждащи нелоялната конкуренция и по-конкретно анализирането на релевантният съответен пазар, настоящият съдебен състав, смята, че е необходимо да бъде обърнато специално внимание на установеният продуктов пазар, преди да бъде разгледан географският такъв. Както КЗК, така и АССО са установи, че релевантният продуктов пазар е в сектора на хотелиерството и ресторантьорството, тъй като това била стопанската дейност и на двете предприятия. Така постановеното заключение следва да бъде прецизирано от гледна точка на концепцията, че преценката за определяне на продуктовия пазар се прави с оглед дали продуктите /възприемани като стока или услуга/ предлагани от предприятията са взаимозаменяеми по отношение на търсенето от страна на потребители. Като възможностите за конкуренция могат да бъдат оценени само въз основа на характеристиките на въпросните продукти, които са особено подходящи за задоволяване на постоянни нужди на потребителите и са трудно взаимозаменяеми с други продукти. (виж решение на Съда на Европейските общности от 21 февруари 1973 г. Europemballage Corporation и Continental Can Company / Комисията по дело 6/72, ECLI:EU:C:1973:22, пар. 32). В допълнение следва да бъде обърнато внимание и на важността на субективната преценка на потребителите, която е водеща при анализа за взаимозаменяемостта на продуктите. В тази връзка още през 1992 г. по делото Vichy, Първоинстанционният съд (ПИС) установява съответния продуктов пазар на луксозни стоки като самостоятелен такъв. (виж решение на ПИС от 27 февруари 1992 г. Vichy / Комисията, по дело T-19/91, ECLI:EU:T:1992:28, пар. 61-62 и пар. 71 и по-конкретно изразено с решение на Съда на Европейските общности от 13 януари 1994 г., Metro / Cartier по дело C-376/92, ECLI:EU:C:1994:5, пар. 4 и пар. 29). Като в последяващата юриспруденция изрично е подчертана субективната преценка на потребителите за определянето на съответния продуктов пазар, за сметка на техническите качества на продукта (виж решение на Общия съд от 15 декември 2010 г. Confйdйration europйenne des associations d horlogers-rйparateurs (CEAHR) / Комисията по дело T427/08, ECLI:EU:T:2010:517, пар. 73-74). Именно в светлината на гореизложеното тълкуване на понятието продуктов пазар следва да бъде направена преценка за предоставянето на услугите от двете дружества. Установените факти по делото, които КЗК и АССО субсумират в правната норма определяща съответния географски пазар и липсата на нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, следва да се съотнесат и спрямо продуктовия пазар. При извършването на посочения анализ, се налагат правни изводи, че дружеството Дафна ДК ООД предлага продукти, относими към друг продуктов пазар поради две обстоятелства. На първо място, дружеството извършва стопанска дейност само през един сезон и по-конкретно това е летния от месец юни до месец септември. Това обстоятелства самостоятелно е основание за привличане на потребители имащи други потребности, в сравнение с тези, които ресторантите работещи целогодишно привличат. Следва да се посочи, че именно по време летния сезон най-много потребители, които не са постоянно пребиваващи на конкретното населеното място /в случая к.к. Слънчев бряг/ посещават българското Черноморие. С оглед на което, ноторно известно е, че когато потребителите посещават дадено населено място, което не е тяхното населено място по постоянно пребиваване по-често разчитат на консумация навън и посещение на ресторанти. Тези факти поставят двете предприятия пред привличането на различен тип потребители, а именно Дафна ДК ООД на туристи, които не живеят в населеното място к.к. Слънчев бряг /този извод се подкрепя и от представите доказателства по преписката пред КЗК за сключваните договори с туристически агенции/, доколкото Резидънс Сити Гардън ООД предимно на местно население /в смисъл на постоянно пребиваващи на територията на град Пловдив/, което от своя страна предполага и различни очаквания и нагласи на потребителите, които избират сезонни или целогодишни ресторанти, поради което двете дружества задоволяват различни потребителски нужди и не са взаимозаменяеми от гледна точка както на търсенето, така и на предлагането, с оглед на което не оперират на различни продуктови пазари. На второ място, дружеството Дафна ДК ООД, когато предлага услугата тип олинклузив се различава от предалаганата услуга от Резидънс Сити Гардън ООД по два елемента. Първият елемент е свързан с това, че цената за изхранването в ресторанта на Дафна ДК ООД преимуществено е калкулирана в цената на хотелската услуга /настаняване и престой/у, като следва да се отбележи, че ресторантът няма самостоятелна дейност, а е част от хотелския комплекс, включващ хотел, ресторант, лоби бар, снек бар, което представлява една цялостна комплекса услуга предоставяна в сектора на хотелиерството и ресторантьорството. От своя страна дружеството Резидънс Сити Гардън ООД предлага отделно настаняване в хотел и изхранване в ресторант. От това следва, че Резидънс Сити Гардън ООД въпреки, че предлага услуги в целия сектор на хотелиерството и ресторантьорството, те са разделени и потребителите могат да задоволят своите потребности само с една от предлаганите услуги, което налага извода, че с оглед правилното дефинирана на продуктовия пазар, предлаганите продукти от страна на това дружество следва да бъдат разграничени и да бъдe изследвано само предлагането на услуги в ресторантьорството. Следва да се отбележи, че и рекламите, извършвани от конкретното дружество са насочени само към представяне на услугата предлагана от ресторанта. Поради тези изводи, настоящият състав приема, че потребностите на потребителите се различават, тъй като потребителите използвайки се от предоставяните услуги от Дафна ДК ООД задоволяват интерес свързан с цялостният престой в определено населено място, което включва не само изхранване, ами престой и настаняване. Това се явява съществена разлика с потребителите на услугата предоставяне от Резидънс Сити Гардън ООД, където потребителите задоволят по-ограничена потребност, а именно изхранване /по-долу ще бъде уточнена спецификата на конкретното изхранване чрез предоставяне на услуга от шеф/. Вторият елемент е по отношение на факта, че изхранването в ресторанта на Дафна ДК ООД е на блок маса като менюто варира съответно за закуска, обяд или вечеря и консумацията на тези ястия е неограничена, като капацитета на ресторанта е 370 места. От своя страна дружествотото Резидънс Сити Гардън ООД предлага услуга свързана с неговия готвач шеф Шишков и е насочена към определена група потребители - любители на т.н. авторска и гурме кухня и е с капацитет от 70 места /като услугата се рекламира именно със своя шеф/. Поради това следва да се направи извод, че потребностите на потребители на двата ресторанта са различни, като потребителите на услугата олинклузив задоволяват потребността си от консумация на храна за целия ден неограничено, доколкото потребителите на услугата предоставяна в ресторант с известен шеф готвач задоволят потребност от консумация на авторска и гурме кухня, която бива специфично свързана със рецепти на главния шеф готвач /в случая шеф Шишков/. Като тук е мястото да бъде посочено, че такъв тип услуга, именно защото е свързана с името на известен шеф готвач, който предлага авторска и гурме кухня, следва да бъде ценена като луксозен продукт от гледна точна на потребностите на потребителите, като в допълнение потребността на потребителите не е единствено свързана с изхранване, а по-специфично е насочено към изпробване на авторска и гурме кухня, която проявява своята специфика към изискани ястия, в чието приготовление и начин на поднасяне са вложени старание или творчество. Поради всичко гореизложено, следва да бъде направено обоснованото заключение, че двете дружества извършват дейност на различни продуктови пазари и продуктите не са взаимозаменяеми нито от гледна точка на търсенето, нито от гледна точка на предлагането и следователно не могат да окажат конкурентен натиск едно спрямо друго, от което следва, че не са нито преки, нито потенциални конкуренти. За пълнота на изложението следва да бъде разгледан и релевантният географски пазар, в който условията на конкуренцията са достатъчно хомогенни. (виж решение на ПИС от 6 октомври 1994, Tetra Pak / Комисията по дело T-83/91, ECLI:EU:T:1994:246, пар. 91). Настоящият състав споделя приетото, от КЗК, което е и потвърдено от АССО, като смята за важно, да бъде подчертано изрично, че при определянето на географския пазар се изследва доколко потребителите биха преориентирали своето търсене към предприятия, разположени в съседните географски територии и то в краткосрочен план и при незначителни разходи. Безспорно е установено, че к.к. Слънчев бряг /ресторанта на Дафна ДК ООД/ и гр. Пловдив /ресторанта на Резидънс Сити Гардън ООД/ се намират в две различни области на територията на страната (Област Пловдив и област Бургас), намиращи се на разстояние от около 200 км една от друга, с оглед на което потребителите не биха могли в краткосрочен план и при незначителни разходи да преориентират търсенето на задоволяването на потребностите им. В допълнение следва да се посочи, че Дафна ДК ООД извършва своята дейност в курортен комплекс, който е предимно активен през летния сезон. Този факт, сам по себе си е достатъчен да характеризирана условията на конкуренцията като различни в сравнение с вторият по-големина град в България, тъй като в курортните комплекси действат различни пазарни механизми в сравнение с големите градове, а именно те са особена категория в туристическия бизнес и са част от туристическата индустрия, като основаната цел е комплексен туристически продукт. Следва да се посочи, че конкретно Курортен комплекс "Слънчев бряг" е определен като курорт с национално значение /един от само деветте с такова значение в Република България/ с решение 45 на МС от 25.01.2005 г. за определяне на селищни образувания с национално значение (Обн., ДВ, бр. 11 от 01.02.2005 г.), с оглед на което има и по-специфична регулация, някоя оказва ефект върху предприятията опериращи в това населено място. С оглед на гореизложеното следва да се приеме, че КЗК правилно е установила липса на нарушение на правилата на чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, като е изпълнила дадените задължителни указания да разгледа и трите елемента на фактическия състав на чл. 29 от ЗЗК, поради което АССО неправилно е отменила решението на КЗК. По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното съдебно решение, като необосновано и в нарушение на материалния закон - чл. 29 и сл. от ЗЗК, следва да бъде отменено. При този изход на спора претенцията на КЗК за разноски /юрисконсултско възнаграждение и заплатена държавна такса/ следва да бъде уважена в размер на 700 лв., от които 200 лв. за юрисконсултско възнаграждение съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и 500 лв. заплатена държавна такса. Основателно е и искането на Резидънс Сити Гардън ООД за присъждане на разноски в размер на 500 лв. заплатена държавна такса /като липса представяне на доказателства за разноски за адвокатско възнаграждение/. Претендираните разноски са своевременно поискани и доказани по основание и размер. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение