Решение № 228 от 11.06.2015 г. на ВКС по н. д. № 604/2015 г.

Решение № 228 от 11.06.2015 г. на ВКС по н. д. № 604/2015 г., II н. о., НК, докладчик съдията Елена Авдева Производството по делото е образувано на основание чл. 422, ал. 1, т. 5 от НПК по искане на осъдения М. А. К. за възобновяване на нохд № 1008/2014 г. по описа на Районен съд - гр. Стара Загора.

В искането се сочи, че присъдата по делото, потвърдена от въззивната инстанция, е постановена в нарушение на закона. Твърди се, че установената фактическа обстановка не води до извод за употреба на сила за постигане на полово сношение. Излагат се и съображения за липса на доказателства за приложено насилие, намиращо се в причинно-следствена връзка с престъпния резултат. Според искателя пострадалият склонил за хомосексуални контакти от страх, а не поради насилие или заплаха.

В заключение се отправя претенция за отмяна на атакуваната присъда досежно престъплението по чл. 157, ал. 1 от НК и оправдаване на подсъдимия по това обвинение.

С допълнение към искането за възобновяване, представено в съдебно заседание 22.05.2015 г., се навеждат нови основания за проверка на присъдата в атакуваната част относно престъплението по чл. 157, ал. 1 от НК - съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване на процесуалните права на подсъдимия, и явна несправедливост на наказанието. С тях защитникът на осъдения свързва и две нови възможности за развитие на процеса след възобновяване на производството - изменение на присъдата с намаляване на наложеното наказание или връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.

В съдебното заседание пред касационната инстанция осъденият и неговият защитник поддържат искането.

Прокурорът пледира за неговото отхвърляне.

Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка за наличие на основания за възобновяване, установи следното:

Районният съд в гр. Сатара Загора с присъда № 147 от 19.09.2014 г. признал М. А. К. за виновен в това, че

• на 15.01.2014 г. в [населено място] извършил полово сношение с лице от същия пол - К. Г. Н., като употребил за това сила, поради което и на основание чл. 157, ал. 1 от НК във вр. с чл. 54 от НК го осъдил на лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца при първоначален строг режим в затворническо общежитие от закрит тип

• на 15.01.2014 г. в [населено място] създал чрез видеоклип порнографски материал, съдържащ хомосексуални действия, поради което и на основание чл. 159, ал. 1 от НК във връзка с чл. 54 от НК го осъдил на лишаване от свобода за срок от шест месеца при първоначален строг режим в затворническо общежитие от закрит тип и глоба в размер на 1 000 лева

На основание чл. 23, ал. 1 от НК /неправилно първоинстанционият съд се е позовал и на чл. 25, ал. 1 от НК, приложим само при осъждане с отделни присъди/, на подсъдимия било наложено наказание лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца, към което било присъединено наказанието глоба в размер на 1000 лева. Съгласно чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от НК периодът, през който подсъдимият бил задържан в изпълнение на мярка за неотклонение, бил приспаднат от срока на наказанието лишаване от свобода. На основание чл. 68, ал. 1 от НК съдът постановил подсъдимият да изтърпи наказанието десет месеца лишаване от свобода, наложено му по чнд № 2099/2013 г. по описа на Районен съд - гр. Стара Загора.

В тежест на подсъдимия били възложени и сторените по делото разноски.

Окръжният съд в гр. Стара Загора с решение № 5 от 13.01.2015 г. по внохд № 1298/2014 г. потвърдил първоинстанционната присъда.

Искането за възобновяване е направено в законния шестмесечен срок от процесуалнолегитимирана страна по отношение на съдебен акт, който не е проверен по касационен ред, поради което е допустимо, но само относно релевираното с първоначалното искане основание - съществено нарушение на закона. Новопосочените доводи за съществени процесуални нарушения и явна несправедливост на наказанието са въведени от защитата на осъдения с допълнение към искането. Този подход е в противоречие с чл. 351, ал. 1 и 3 от НПК, приложими по силата на препращащата норма на чл. 426 от НПК. С допълнение към искането /жалба или протест в касационното производство/ могат да се излагат само нови аргументи в подкрепа на вече изложените основания за проверка. Недопустимо е с тях да се релевират нови основания, тъй като това би означавало ново искане извън процесуално установения ред за неговото подаване и връчване на страните. Ето защо изтъкнатите в допълнението към искането претенции за възобновяване с обосновка в чл. 348, ал. 1, т. 2 и т. 3 от НПК са недопустими за разглеждане в настоящето производство. Единствено за пълнота на изложението настоящият съдебен състав отбелязва, че с част от аргументите в тяхна подкрепа защитата на осъдения е мотивирала и необоснованост и непълнота на доказателствата, които са извън пределите както на касационната процедура, така и на извънредния контрол по глава тридесет и трета на НПК.

Проверката на оплакването за съществено нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК не доведе до заключение, че законът е приложен неправилно или е приложен закон, който не е бил уместен.

От фактическа страна двете инстанции са установили, че на 15.01.2014 г. пострадалият Н., ученик в девети клас, на петнадесет години, се намирал в училищния двор заедно с приятели и съученици. Подсъдимият пристигнал със служебния си автомобил и повикал момчето, което познавал, тъй като му продавал наркотици. Двамата потеглили с колата и подсъдимият започнал да се кара на Н. по повод неуредени сметки. Стигнали до полигон в[жк]. М. К. наредил на пострадалия да се обади по мобилния си телефон и успокои приятеля се - свидетеля А., че всичко е наред, после го ударил с юмрук в ребрата, а когато Н. излязъл от колата - още два пъти - в областта на корема. След това принудил изплашения пострадалия към орален секс и анално сношение, като го ударил още веднъж. След повторен орален контакт подсъдимият наредил на Н. да се върне пеша в училището. По време на сношението подсъдимият снимал с мобилния телефон. Създаденият по този начин видеоклип бил разпространен в Интернет и видян от съученици и учители на Н.

При тези данни е напълно несъстоятелно твърдението на защитата, че действията на подсъдимия са неправилно субсумирани под текста на чл. 157, ал. 1 от НК, тъй като не е установена употреба на сила. Извън съмнение е обстоятелството, че хомосексуалното действие е извършено против волята на жертвата. В двете предходни решения е описан подробно комплекс от доказателства, които еднозначно разкриват насилствения характер на сношението. След тях особено се открояват и информацията от видеодиска и данните в показанията на съучениците на пострадалия, които пунктуално подкрепят съобщеното от него в обясненията му. Без значение за възприетата правна квалификация е интензитета на приложената сила. За съставомерност на деянието по чл. 157, ал. 1 от НК не е необходимо жертвата да е понесла и телесни повреди. Достатъчно е насилието да е сломило волята на пострадалия и да го е поставила в подчинение на насилника. Версията за доброволност на контакта е изследвана и убедително отхвърлена поради пълната липса на доказателствена подкрепа. В настоящия случай към принудата би следвало да се прибавят и заплахите, отправени от подсъдимия, но те не са инкриминирани от прокуратурата, макар да са подсилили ефекта от нанесените удари. В искането се твърди, че пострадалият бил движен от страх, което е вярно, но се избягва логичната предпоставка на тази емоция - оказаното върху него физическото въздействие.

Обобщено, не е налице основание за отмяна на атакуваната присъда и оправдаване на осъдения по обвинението по чл. 157, ал. 1 от НК.

Водим от горното и на основание чл. 424 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като установи, че не са налице предпоставките на чл. 422, ал. 1, т. 5 от НПК