Решение № 3496 от 17.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1231/2021 г.

Решение № 3496 от 17.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1231/2021 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано по жалба на Фондация "Клийнтех България" срещу решение № 6111/05.11.2020 г. постановено по адм. дело № 1649/2020 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена жалбата на фондацията срещу решение № 80811-46/23.01.2020 г., на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г. и изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", с което е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на сключения договор № 1/30.08.2019 г. с изпълнител "Декори" ЕООД. Твърди се неправилност на решението поради поради допуснати нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Първоинстанционния съд не е обсъдил твърденията и възраженията на жалбоподателя, поради което правните му изводи са неправилни. Съдът е приел, че утвърдените от фондацията параметри и характеристики сочат на конкретен или ограничен брой производители, за неотносими към спора, тъй като в акта на административния орган е прието, че нарушението се отнася до допуснато в т. 3, Раздел III. 2. 3 от публичната покана изискване, че ако кандидатът е различен от производителя на оборудването, което се предлага, то тогава той следва да е надлежно оторизиран от същия да продава/доставя и обслужва съответното оборудване. Първоинстанционния съд е приел, че извършеното от фондацията нарушение, попада в категорията на нередност по т. 11 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията /отм/, която визира дискриминационни технически спецификации, което съответства на характера на нарушение по чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП /отм/, а в акта нарушението е по чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. От друга страна съдът е смесил недопустимо материалноправни норми, които са абсолютно неотносими към предмета на спора, като административния орган е приел, че нарушението е нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Твърди се, че АССГ е допуснал нарушение на чл. 172а от АПК като не е изложил мотиви относно наведените от касатора възражения за недопуснато от него нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, а така също и съда не се е произнесъл по довода за липса на причинна връзка между твърдяното нарушение и евентуално причинената вреда. Навеждат се доводи, че изводите на първоинстанционния съд за наличие на визираното в оспорения акт нарушение са неправилни и необосновани. Сочи се, че нормата на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ забранява на бенефициерите да включват в поканата условия, които необосновано да препятстват участието на потенциални кандидати, като във връзка с предмета на поръчката, нейния обем и сложност е заложено процесното условие – ако кандидатите се различават от производителя, те да са надлежно оторизирани от него, което е свързано не само с физическата доставка на стоката, но и с въвеждането и в експлоатация и нейната подръжка. Моли ВАС да отмени оспореното решение и да отмени акта на УО на ОПНОИР, а в евентуалност да върне делото за ново разглеждане от друг състав. Претендира разноски. Ответната страна - ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г. и изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", чрез процесуален представител оспорва жалбата и моли съда да остави в сила решението на АССГ. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителя на ВАП дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за допустима, а разгледана по същество за основателна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт съдът е отхвърлил жалбата на фондацията срещу решение № 80811-46/23.01.2020 г. на ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" /ОПНОИР/, с което на основание чл. 73, ал. 1 вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 9, ал. 1 и ал. 5 от ЗУСЕСИФ, на Фондация "Клийнтех България" е наложена финансова корекция в размер на 5% от размера на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по договор № 1/30.08.2019 г. с изпълнител "Декори" ЕООД. За да отхвърли подадената жалба АССГ е приел, че акта е издаден от компетентен орган, в писмена форма и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроцесуалните норми и акта е съобразен с материалноправните норми. Прието е, че изводите на УО на ОПНОИР за наличие на нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ са правилни, тъй като въведените в поканата параметри и характеристики сочат на конкретен или ограничен брой производители. Според АССГ липсата на мотиви кое налага точно този вид видеокарта, както и точно този вид процесор е пречка за реална конкуренция. Споделя изводите на органа, че в Общите условия, т. III "Изисквания за изпълнение на поръчката" за конкретната поръчка е посочено, че предлаганите машини, оборудване, обзавеждане и съоръжения следва да отговарят напълно на изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация. Според АССГ конкретното нарушение попада под хипотезата за нередност по т. 11 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията /отм/ "Дискриминационни технически спецификации" – поставяне на технически стандарти, които са прекалено специфични и по този начин не представят равен достъп на участниците/кандидатите за участие, или това води до необосновано ограничение на конкуренцията за участие в обществената поръчка. Съдът е приел още, че националното законодателство е приело, че посочените в Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията /отм/ нарушения на ЗОП /отм/ винаги създават възможност за вреда на бюджета на Съюза. Съдът е приел, че установеното нарушение попада в категорията нарушения по т. 11 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията /отм/, тъй като точката визира дискриминационни технически спецификации, което съответства на характера на установеното нарушение по чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП /отм/. Съдът е приел за правилни както определянето размера на финансовата корекция, така и основата за това и предвид на горното е постановил своя акт. Решението е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила при неговото постановяване - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. По силата на чл. 172 а, ал. 2 от АПК към решението си съда излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. В конкретния случай липсват такива по отношение материалната законосъобразност на административния акт. Съдът не е изложил никакви съображения относно констатираното от адм. орган нарушение и относно неговата доказаност. Първоинстанционния съд само се е задоволил да посочи, че правните изводи на УО са съобразени с нормативната уредба и е налице визираното в оспореното решение нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ без да изложи негови мотиви защо споделя този извод. Липсва посочване въз основа на кои доказателства съдът е достигнал до този правен извод и защо не приема изложените от касатора подробни доводи в жалбата. В съдебния акт липсва и излагане на правнорелевантните по делото фактите, от които съдът да е достигнал до идентични изводи с тези на административния орган за допуснато от бенефициера нарушение на сочената в акт норма на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. В оспореното решение съдът е изложил факти, които не кореспондират с установеното в акта – посочил е, че липсват мотиви кое налага точно този вид видеокарта или точно този вид процесор да бъдат въведени като критерии, както и че органа правилно е приел, че възложителя е поставил като условие предлаганите машини, оборудване, обзавеждане и съоръжения да отговарят на изискванията му, посочени в техническата спецификация. Видно обаче от оспорения акт е, че УО на ОПНОИР е приел за нарушена нормата на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, тъй като бенефициера е поставил в раздел III. 2. 3 от публичната покана в т. 3 от "минимални изисквания" следното условие – в случай, че кандидатът е различен от производителя на оборудването, то тогава той следва да е оторизиран от производителя на оборудването, да продава/доставя и обслужва оборудването. Именно в това според издателят на акта се състои нарушението на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Прието е, че това условие е ограничително, тъй като възложителя не е предвидил, че оторизация може да се предоставя не само от производителя на оборудването, но и от упълномощен от производителя представител за право на търговия/дистрибуция. Никъде в акта на органа, нито в документацията свързана с процесната обществена поръчка няма изисквания свързани с машини, оборудване, обзавеждане и съоръжения, както е посочено в решението на АССГ, а се касае за доставка на апарати за ЗД прототипиране /ДМА/ и специализиран софтуер /НМА/. Спорното в настоящия казус е дали поставеното изискване свързано с кандидата, който подава оферта и който не е производител, следва да има нарочна оторизация от производителя да продава/доставя и обслужва това оборудване или такава оторизация може да бъде предоставена и от лице различно от производител – от упълномощен от него представител. Именно на този спорен въпрос липсва отговор от страна на АССГ, тъй като съдът е изложил факти, които нямат връзка с оспорения административен акт. Това е довело и до правен извод за наличие на допуснато нарушение, който обаче не е мотивиран в степен достатъчна да даде възможност на касационната инстанция да извърши проверка за законосъобразност на съдебния акт. Касационната инстанция не може да обсъди за първи път всички доводи на страните по делото относно липсата или наличие на основание за налагане на финансовата корекцията, относно определяне на основата и размера на същата. Преценката на доказателствата и излагане на доводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. Липсата на мотиви от страна на съда в тази насока обосновава извод за неправилност на решението поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Правилни са и доводите в касационната жалба, че изложените от АССГ изводи в частта за подвеждане на нарушението по чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ като нередност са неправилни и противоречащи на оспорения акт. В решението на УО на ОПРР е посочено, че допуснатото от бенефициера Фондация "Клийнтех България" нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ попада в обхвата на нередност по т. 11 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., обн. В ДВ бр. 27/31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., с последно изменение в ДВ бр. 19/06.03.2020 г. /. В решението си АССГ е посочил, че правилно органа е подвел нарушението по чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ като нередност по т. 11 от Методология за определяне на финансова корекция, във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /отм. бр. 27/31.03.2017 г., в сила от същата дата/. Първоинстанционния съд е имал задължението при установяване на допуснато от бенефициера нарушение на националното законодателство във връзка с провеждане на процедура за обществена поръчка, да извърши и порверка дали това нарушение правилно е квалифицирано като нередност и то по тази която е посочена от издателят на акта. В конкретния случай съдът е приел, че нарушението е правилно подведено като нередност но по подзаконов акт, който на първо място е отменен и не е действал към датата на постановяване на решението на УО на ОПНОИР, а константната практика на ВАС е, че нередността се определя не към датата на установяване на нарушението, а към тази на издаване на акта и на второ място, самия административен орган е посочил нормата на т. 11 но от друт подзаконов акт – Наредба за посочване на нередности. Следва да се посочи и, че АССГ е приел, отново в противоречие, както със собствените си изложени мотиви, така и с тези на органа за допуснато нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че т. 11 от Методологията /отм/, съответства на характера на установеното от УО на ОПНОИР нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП /отм/, като такива нарушения въобще в акт липсват за установени. Правилно в касационната жалба касатора сочи, че АССГ е смесил материалноправни норми, като е приложил и се е позовал на отменен подзаконов акт, касаещ допуснатата нередност от фондацията, което е неотносимо към конкретния спор. Предвид изложените съображения касационната жалба е основателна, а обжалваното решение, като неправилно следва да бъде отменено и делото - върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи съображения относно материалната законосъобразност на решението за налагане на финансова корекция, като изложи приетите за установени от него факти, обсъди и анализира възраженията и доводите на страните и събраните по делото доказателства и изведе правни изводи дали е налице допуснато нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ от страна на Фондация "Клийнтех България" при провеждане на обществената поръчка и дали това нарушение следва да попадне под хипотезата на съответната точка от подзаконовия акт, посочен от УО на ОПНОИР, имащ отношение към налагане на финансовата корекция. При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение