Решение № 13169 от 23.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7239/2020 г.

Решение № 13169 от 23.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7239/2020 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мира Райчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], чрез процесуалния му представител адв. А. Костов, срещу решение № 3816/12.03.2020 г., постановено по адм. дело № 11494/2017 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на Четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 978/31.08.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-234/2017 г., с което е установено, че от страна на [фирма], не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 35, ал. 1 и 2 и чл. 36, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). В касационната жалба се релевират оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, представляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са самостоятелни подробни съображения обосноваващи тезата за материална незаконосъобразност на съдебното решение по приложението съответно на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, чл. 35, ал. 2 ЗЗК и чл. 36 ЗЗК. В касационната жалба се съдържа и оплакване за нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът не е изследвал в дълбочина представените писмени доказателства и същите не са коментирани в тяхната взаимна връзка и обусловеност. Твърди, че са вътрешно противоречиви са мотивите на съда относно това как потребителят възприема двата процесни продукта и дали това води до неговото заблуждение. Според касатора, прочитът на писмените доказателства налага извода, че [фирма] умишлено, с цел да отнеме пазарен дял, да реализира печалба и да заблуди потребителя в тази насока е произвеждал, търгувал и разпространявал продукти под формата на бисквити с наименованието "Чаени бисквити". Като не е съобразил горното, съдът е базирал решението си единствено на субективни възприятия, при превратно интерпретиране на фактите по спора. По тези съображения се отправя искане до касационната инстанция да отмени постановения съдебен акт и да присъди на касатора сторените разноски. Ответникът по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията – [населено място] в депозирани по делото писмени бележки на юриск. Ц. Кондиева, я оспорва с искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в максимален размер по чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 ЗПП. Ответникът - [фирма], чрез процесуалния си представител адв. Господинова, в съдебно заседание и с подробно изложени доводи в писмена защита, я оспорва и моли обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски съгласно представения списък по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: За да отхвърли жалбата на [фирма] срещу решение № 978/31.08.2017 г. на КЗК, с което е установено, че от страна на [фирма]- [населено място] не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 35, ал. 1 и 2 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК, първоинстанционният съд е приел, че КЗК правилно е идентифицирала страните, изискала е съответната информация от държавни органи и трети лица, събрала и е обсъдила многобройните писмени доказателства във връзка с предмета на спора. Според съда, КЗК е формирала обоснован правен извод, че при осъщественото задълбочено сравнение на двата спорни продукта- "Чаени бисквити", не може да се установи изискуемото от законодателя сходство, което да е в състояние да въведе в заблуждение потребителите относно произхода и/или производителя или по отношение на другите визирани в нормативния текст на чл. 35, ал. 1 ЗЗК характеристики на съответния продукт, по начин, чрез който да се повлияе негативно върху конкурентната среда. В подкрепа на един такъв извод са и заключенията на приетите експертизи по делото, които са подробно възпроизведени в мотивите на съдебното решение- стр. 12 и стр. 13 от същото. По- нататък, тричленният състав на ВАС е приел за неоснователно и оплакването за материална незаконосъобразност на обжалвания административен акт в хипотезата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. След обстоен анализ на предпоставките за приложението на посочената норма, регламентираща специфичната забрана за имитация на марка в смисъла на знак, който е способен да отличи стоката на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично - чл. 9 от Закона за марките и географските означения, в контакта на спорните отношения, съдът е счел, че в случая е налице различно визуално оформление на двете марки от една страна, а от друга - описателният характер на думата "чаени" не може да заблуди потребителите. Според съда, този извод също се потвърждава и от приетата по делото тричленна експертиза, и по- конкретно от отговора на пети въпрос, в който експертите са посочили, че потребителят не би могъл да бъде въведен в заблуждение относно икономическите субекти, предлагащи тези продукти на пазара, поради очакваната осведоменост и внимание на потребителя при избора на хранителни стоки и втвърдеността на пазара на двете фирми, които предлагат тези продукти. По отношение на твърдяното нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК, съдът е отчел, че в тази хипотеза се изисква настъпване на конкретен резултат, но в случая не е налице един от кумулативните елементи от състава на нарушението, а именно, реално прекратени, нарушени и/или осуетени договорни отношения. В заключение, по приложението на нормата на чл. 29 ЗЗК, съдът е съобразил, че съобразно константната съдебна практика, прилагането на нормата на чл. 29 ЗЗК, заедно със специалните състави, регламентирани в Глава седма ЗЗК е възможно, ако са налице формулирани от искателя твърдения за такова пазарно поведение, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да представлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. В конкретния случай, обаче, според решаващия състав, такава хипотеза не е налице, доколкото КЗК подробно е обсъдила и се е произнесла относно действията на [фирма] с оглед разпоредбите на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Обжалваното решение е правилно. Няма спор между страните по делото, че [фирма] и [фирма] са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност, съобразно легалното определение в § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК, която е свързана с производство и разпространение на сладкарски изделия, вкл. чаени бисквити на територията на страната. Така, дружествата оперират на един и същи продуктов и географски пазар и се намират в конкурентни отношения. Спорът по делото се свежда до това има ли от страна на [фирма] нарушения на правилата на конкуренцията съгласно чл. 29, чл. 35, ал. 1 и 2 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Относно оплакванията в касационната жалба за неправилност на изводите на първостепенния съд за липса на нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК забранява имитация на стоки и услуги. Според нея имитация е налице при предлагане на стоки или услуги, които с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. За да е осъществен състава на това нарушение, е необходимо имитираната стока или услуга да е утвърдена на пазара от друг търговец и да се ползва с разпознаваемост с него. Само така клиентите на тази стока могат да бъдат заблудени относно посочените в законовата разпоредба характеристики на стоката или услугата. За да се направи такъв анализ, е необходимо да се изследва спецификата на конкретната стока или услуга. Правилно тричленният състав на ВАС е установил, че в разглеждания случай при направено непосредствено сравнение на опаковките на бисквитите на двете предприятия, информираният потребител не би могъл да бъде въведен в заблуждение относно икономическите субекти, предлагащи тези продукти на пазара, поради очакваната осведоменост и внимание на потребителя при избора на хранителни стоки и утвърдеността на пазара на фирмите, предлагащи продуктите. Обосновано е споделен извода на КЗК, че единствените прилики в изследваните опаковки се отнасят до наименованието на продуктите "чаени бисквити", който не е "съществен елемент" от външния вид на продуктите, доколкото има описателен характер за вида на предлаганата стока, както и използваното изображение на самия продукт (чаени бисквити). Този извод е бил подкрепен от приетите в съдебното производство експертизи, според които, при отчитане на марковата теория и практика, словният елемент "чаени" би могъл да служи като знак/марка за различни групи стоки/услуги, да идентифицира и диференцира стоки/услуги, докато словния елемент "чаени бисквити" с оглед на описателния си характер за групата стоки "бисквити" не би могъл да изпълнява функциите на марка. Само в допълнение на така формирания извод е изтъкнато от вещите лица обстоятелството, че при изписването на думата "Чаени" в двата случая са използвани различни шрифтове, различен фон, различно цветово и композиционно оформление, което ясно отличава графичното им изображение, като тези изводи се подкрепят от приетата по делото тричленна експертиза. В контекста на така приетото, правилно съдът е съобразил, че не всяка прилика между два конкуриращи се продукта се определя от законодателя като имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, поради което при извършеното сравнение от КЗК на всички останали съществени и запомнящи се елементи на опаковката и дизайна на анализираните обекти правилно е прието, че не е налице идентичност или сходство, тъй като констатираните от КЗК различия са по отношение на графично оформление, както и по отношение на цветово решение на опаковките и разликата в стилизирани композиции. Относно оплакванията в касационната жалба за неправилност на изводите на първостепенния съд за липса на нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Нормата на чл. 35, ал. 2 забранява използване на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. В мотивите на обжалваното решение се съдържа обстоен анализ на особеностите на визираната разпоредба, които се споделят от настоящия състав. Същественото в разглеждания случай е това, че въпреки наличието на смислово и фонетично сходство в словния елемент "Чаени", присъстващ и в двете сравнявани марки, в хода на административното и на съдебното производство е било установено, че думата носи информация за характеристиките на предлагания продукт и не притежава отличителна способност. Налице е и много ниска степен на сходство в словното изобразяване на двете марки, като това също обосновано е отчетено и от КЗК, а впоследствие и от съда, като наред с това е и констатирано от експертите в изготвената експертиза. След направено сравнение за наличие на визуално сходство на съществените, отличителните и доминиращи елементи, правилно КЗК е установила, а впоследствие обосновано извода й е споделен и от съда, че марките разгледани в цялост, създават различно визуално впечатление. Различието се дължи в начина на изписване и позициониране на словния елемент "Чаени" при двете марки - различен шрифт и различно цветово оформление - едната оформена със специфичен ръкописен шрифт със свързани букви, равни по големина, поставени в тъмен контур и светлосенки, докато другата е с неравномерно подредени букви, с различен наклон, в бял цвят с черен контур, както и наличието на фигуративни елементи - две елипсовидни фигури във формата на стилизирани листа един върху друг в светлозелен и тъмнозелен цвят и стилизирана чаша с гореща напитка, оформена в бял и червен цвят, както думата бисквити, оформена в бял цвят. Поради наличието на различно визуално впечатление, което създават двете марки, като и описателния характер на думата "чаени" не съществува вероятност за объркване на потребителите, въпреки идентичността и сходството на стоките "бисквити, бисквитени изделия" на двете марки, като това заключение е основано на експертното становище, според което "степента на сходство на продуктовите марки, дължаща се на общ словен елемент "Чаени" и при наличието на фирмените марки върху опаковките на продуктите, не би могло до са реализира имитация, респ. увреждане на интересите на конкурентите". В реда на изложените мотиви следва да бъде подчертано още, че за състава на нарушението по чл. 35 от ЗЗК е без значение защитата при регистрацията като търговска марка или промишлен дизайн на в Патентно ведомство на РБългария. Защитата на тази регистрация се осъществява по друг ред, а не по реда на ЗЗК. Константна е практиката на Върховния административен съд, че релевантен за приложимостта на чл. 35 от ЗЗК не е фактът на наличието или липсата на права по реда на ЗМГО, а фактът дали марка, използвана от един конкурент, има определена известност на пазара, така че друг конкурент да има интерес от имитацията. Ето защо и доводите на касатора, основани на твърдения за наличие на защитени регистрирани търговски марки от [фирма], за приключили спорове пред Патентно ведомство, са ирелевантни за настоящия спор, поради което не следва да бъдат обсъждани. Основателно в писмената защита на ответника [фирма] се поддържа, че е ирелевантен за разглеждания казус фактът кое дружество кога е регистрирало своята търговска марка, тъй като при преценка предпоставките по чл. 35, ал. 2 ЗЗК е без значение дали съответната марка е била защитена като обект на индустриална собственост. Относно оплакванията в касационната жалба за неправилност на изводите на първостепенния съд за липса на нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Правилно в обжалваното решение е прието, че не е налице хипотезата на чл. 36, ал. 1 ЗЗК, тъй като от доказателствата по делото не се установява нелоялна конкуренция от страна на [фирма], изразяваща се в привличане на клиенти, в резултат на което се нарушават вече сключени договори или се прекратяват такива на [фирма]. Всъщност, още в искането на молителя до КЗК е посочено, че дори и хипотетичната възможност за осуетяване или прекратяване на договори е достатъчно основание за ангажиране отговорността на [фирма] по чл. 36, ал. 1 ЗЗК, но тази разпоредба изисква наличието на резултат - прекратени договори или нарушаване на вече сключени такива, поради което и съдебната практика изрично отбелязва, че единственият състав на нелоялна конкуренция, изискваща определен резултат е разпоредбата на чл. 36 ЗЗК. При установените факти и обстоятелства пред КЗК законосъобразни са изводите в обжалваното решение, че не е налице състав на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Тази разпоредба забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, която е насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори или се осуетява сключването им с конкуренти. Тя представлява специален състав за разлика от чл. 29 ЗЗК. Съдебната практика на ВАС е категорична, че специалният състав на чл. 36, ал. 1 ЗЗК включва елементи и от обективна и от субективна страна, а това са: неправомерното деяние следва да е извършено с цел привличане на клиенти и да е предизвикало определен вредоносен резултат, изразяващ се в прекратяване или нарушаване на договорите на конкурент. Между деянието и последиците следва да е налице пряка и непосредствена причинно-следствена връзка, а както вече се посочи и вредоносен резултат, но такива не са установени от данните по делото и като е приел, че не е налице състава на имитация по смисъла на чл. 36, ал. 1 ЗЗК първоинстанционният съд не е допуснал сочените от касатора нарушения при постановяване на съдебния си акт. Относно твърдяното нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Разпоредбата на чл. 29 ЗЗК като обща разпоредба в приложното поле на защита на конкуренцията забранява нелоялната конкуренция, представляваща всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Фактическият състав на чл. 29 ЗЗК не изисква винаги наличие на резултат, а и на възможност за евентуална увреда. Правилно и КЗК, а впоследствие и съда са приели, че жалбоподателят не е конкретизирал твърденията си за нарушение по чл. 29 ЗЗК с оглед на това, че за да се приложи общата разпоредба на ЗЗК за забрана за нелоялна конкуренция, този, който има такива твърдения трябва да ги посочи, за да се извърши и съответната преценка за наличие или не на нелоялна конкуренция. В касационната жалба не се съдържат конкретни оплаквания срещу съдебното решение в частта му по приложението на посочената разпоредба. Изводите на съда, като правилно, следва да бъдат споделени и по тази част от спора. Съдът е обсъдил и всички относими към правния спор доказателства и затова не се установява оплакването в касационната жалба за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед гореизложеното настоящият петчленен състав счита, че обжалваното решение е правилно постановено и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила. По искането за разноски: На касационния жалбоподател не се присъждат разноски с оглед изхода на делото. На ответника КЗК следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 100 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК. На [фирма] следва да се присъдят направените за касационната инстанция разноски в размер на 960 лв., съставляващи адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия