Решение № 3301 от 10.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 623/2014 г.

Решение № 3301 от 10.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 623/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на ЕТ "Ел Транс Инженеринг-Валентин Мачиков", със седалище гр. София, представлявано от Валентин Петров Мачиков, против решение № 1611 от 04.12.2013 г., постановено по преписка № КЗК-1346/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 39/15.10.2013 г. на генералния директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура", за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Оценка на съответствието и строителен надзор за проект "Рехабилитация на гаров комплекс жп гара Бургас, пътническа". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост -отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК нарушила материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно преценила решението на възложителя за законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник в процедурата не е обосновал по надлежния ред лдъмпинговатаы цена на предложението си в размер на 169 970 лв. без ДДС, която е с 42,58 % по-благоприятна от средната стойност на останалите участници. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник -обединение "Рубикон Ен Ар 1"-гражданско дружество по смисъла на чл. 357 от ЗЗД, въпреки нейната необективност относно предложената "необосновано ниска" цена за изпълнение на поръчката, както и предвид обстоятелството, че в обосновката на посочения по-горе участник липсвали обективни обстоятелства за икономичност при изпълнение на обществената поръчка по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП. Освен това твърди, че и КЗК допуснала нарушение на процедурните правила, предвид неизлагане на мотиви и незадълбочено обсъждане на изложените в неговата жалба възражения. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата-върната на възложителя от последното законосъобразно действие. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Йорданов, поддържа касационната си жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът- ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител юрк. Николов, заявява становище за неоснователност на жалбата, моли за нейното отхвърляне и претендира разноски за защита пред ВАС. Заинтересованите страни -Обединение "Рубикон Ен Ар 1", с участници "Рубикон Инженеринг" ООД и "Ен Ар Консулт" ЕООД не вземат становище по жалбата и не изпращат представител. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП, доколкото законосъобразно е поискал представянето на писмена обосновка в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, и в свой протокол е извършил обстоен анализ на обстоятелствата, посочени в обосновката, относно наличието на хипотезата, предвидена в чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП, поради което не е опорочено крайното решение на възложителя. Счита, че по представената обосновка конкурсната комисия в своето решение изрично е посочила наличие на "моменти", сочещи на икономичност на офертата, приети за обективни и причината за това, по който начин комисията по провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка е изложила собствени мотиви, с което е спазила изискването на закона. Намира, че КЗК в своето решение е отчела всички тези обстоятелства и е направила обоснован и верен правен извод за неоснователност на жалбата на посочените основания. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 29/22.04.2013 г. на възложителя. С обжалваното решение той е класиран второ, а заинтересованата страна Обединение "Рубикон Ен Ар 1- на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата били, че комисията за провеждане на процедурата на възложителя неправилно и немотивирано приела представената от обединение "Рубикон Ен Ар 1"писмена обосновка относно предложените в нея цени за изпълнение на поръчката, въпреки че в нея не се съдържали обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а предложените цени за изпълнение на поръчката били и " дъмпингови ", с оглед на предложения персонал. Освен това оспорващият твърдял, че приемането на тази писмена обосновка досежно ценовото предложение не било предшествано от л сравнителен анализ на обстоятелствата" посочени от този участник, довели до по-голяма икономичност в изпълнение на поръчката спрямо другите две предложения, като липсата на такъв анализ в протоколите на оценителната комисия квалифицирал като нарушение на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 29/22.04.2013 г. на ДП "НКЖИ"-възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Относно първото спорно обстоятелство установила, че оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта, като възложителят посочил методика за определяне на оценката на всеки участник съответно за преценката на най-изгодната оферта с тежест на показателите: цена, с относителна тежест 80 и техническа оценка с относителна тежест 20 точки, като в част VIII, наименована "Съдържание на офертите", буква В от документацията / л. 120 от папка приложение 1/възложителят посочил, че в плик № 3 с надпис "Предлагана цена" следва да се постави ценовото предложение на участника, като цената се представя в лева без ДДС, съгласно ценова оферта и разбивка на цената по образец, приложен в документацията, конкретно в приложение № 16 /приложено на л. 167 от папка приложение 1. По второто спорно обстоятелство установила, че в офертата на Обединение "Рубикон Ен Ар 1" е налице попълнено приложение № 16/л. 345 от приложението/, с посочена в него предлагана цена без ДДС в размер на 169 970 лева, с направена разбивка, съответно в офертата на ЕТ "Ел Транс Инженеринг - Валентин Мачиков" в попълненото приложение № 16/ л. 334 от приложението/ е предложена цена в размер на 235 000 лева без ДДС, а в офертата на третия участник, в посоченото приложение № 16 / л. 344 от приложението/ - цена в размер на 357 000 лева без ДДС. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в дванадесет протокола, в единадесетия от които /от 26.09.2013 г./, по отношение на спорното обстоятелство било посочено установеното от комисията на възложителя, че предложената от участника обединение "Рубикон Ен Ар 1" цена е с 42,58 % по-благоприятна от средната стойност на останалите участници, възлизаща на 296 000 лв. без ДДС, поради което и на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията изискала от него подробна писмена обосновка относно начина на образуване на предложената цена. установила още, че такава е представена и обсъдена от конкурсната комисия на заседанието й, проведено на 09.10.2013 г., като на него, видно от Протокол № 12, с подробни мотиви е взето решение за приемане на писмената обосновка на този участник, обосновано с икономичност при изпълнение на поръчката, предвид обстоятелството, че по-голямата част от екипа е в трайни правоотношения с участниците в дружеството, което води до оптимизиране на разходите за работни заплати, хонорари и др, в подкрепа на коет той е представил в таблична форма заетостта на всеки от членовете на екипа и дневна ставка, като последната е формирана като са включени всички разходи на участника "за хонорари, осигуровки, административни разходи, обект в офис, канцеларски материали, обзавеждане и оборудване, автомобили, застраховки на персонала, комуникации, печалба 3 %, резерв за евентуални непредвидени разходи и всичко необходимо за качествено изпълнение на проекта". Със същия протокол е извършено оценяване на офертите, като на първо място е класиран участника обединение "Рубикон Ен Ар 1" с получена комплексна оценка 100 точки, а на второ място-ЕТ "Ел Транс Инженеринг - Валентин Мачиков" с получена комплексна оценка 77,56 точки. Решението на помощната комисия е възприето от възложителя и въз основа на него е постановен крайния акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК приела, с оглед предложената цена за изпълнение, наличие на хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Оттук извела извод, че законосъобразно оценителната комисия е изискала писмена обосновка за начина на формирането й. В тази връзка КЗК преценила като неоснователен довода за липса на мотиви за приемане като обективна на представената от този участник писмена обосновка, като посочила, че са изложени подробни съображения, обективирани в протокол № 12, в който ясно и точно е посочено кое от алтернативно изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП обстоятелства комисията е счела, че е налице. По отношение на класирания на първо място участник установила, че помощният орган обосновал решението си да приеме обосновката предвид доказана икономичност при изпълнение на поръчка, т. е наличие на основанието по чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП. Наред с това и по възражението, че оферираната цена е нереалистична, КЗК посочила, че не може да се произнесе относно правилността на мотивите на помощния орган за приемането, респ. неприемането на обосновката на този участник, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол, а и защото това би означавало да изземе правомощията на комисията по чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, която прави преценка, респ. извод дали посочените обстоятелствата са обективни или не. Обосновала извод, че за да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства от участника и да е ясно от изложените мотиви защо тя приема, респ. не приема обстоятелствата за обективни. В случая КЗК е стигнала до извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви, поради което процесната писмена обосновка е приета за обективна, като в рамките на осъществявания от нея контрол това е достатъчно да се приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Неоснователни са доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви в решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, за приемане на изисканата за представяне писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на предлаганата цена за изпълнение на обществената поръчка. Съгласно посочената разпоредба, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Правилно е посоченото в жалбата, че при наличието на материлноправните предпоставки на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията не може да има друго поведение освен да изиска от участника подробна писмена обосновка, като му даде срок за това, и че прилагането на изискването за представяне на писмено обосновка не зависи от волята на помощния орган, а е резултат на математическо пресмятане. Верно е и твърдението, че последващото решение на комисията във връзка с приемане на писмената обосновка или на нейното отхвърляне и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на самостоятелната икономическа преценка на помощния орган, която законът изисква да бъде надлежно мотивирана. В случая обаче, противно на твърдяното в жалбата, тези изисквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, с което е приета представената обединение "Рубикон Ен Ар 1" писмена обосновка. Основното твърдение, че незаконосъобразно, "дискриминационно" и без мотиви комисията на възложителя е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник, "въпреки нейната необективност", не намира опора в доказателствата по делото. По възражението, че КЗК е игнорирала бланкетността на мотивите на помощната комисия, която осъществила л само просто цитиране на обосновката на участника, без анализ на фактите в неяы следва да се посочи, че решението е съобразено с константната практика на ВАС, изградена в посока, че правото на конкурсната комисия да приеме или не обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е в рамките на нейната оперативна самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокол. Противно на твърдяното от касационния жалбоподател, в протокол № 12 от 09.10.2013 г. /л. 87 от приложение 1/, помощната комисия подробно-на страница и половина, е изложила собствени мотиви за приемане на обосновката на това дружество, класирано на място преди това на оспорващия. КЗК е съобразила, че при обсъждане на мотивите на помощния орган следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност, като отговорът на въпроса какви ще са тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. ВАС неведнъж е посочвал, че е елемент от аналитичната дейност на помощния орган да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко това предложение е целесъобразно. Във връзка с другия релевиран довод следва да се посочи, че е правилен изводът на КЗК, че комисията е изпълнила законосъобразно своето задължение, след получаване на писмената обосновка, да направи преценка на обективността на посочените в нея обстоятелства, като ги съпостави с обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Противно на твърдяното от касатора, в посочения по-горе протокол ясно и точно е посочено кое от алтернативно изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП обстоятелства комисията е счела че е налице, като е обоснован изводът на КЗК, че изложените от помощния орган на възложителя мотиви действително обосновават наличието на "икономичност при изпълнение на поръчката", т. е. предвиденото в закона основание по чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП за приемане на дадената обосновка. Съображенията на касатора за необективност на обосновката на класираното на първо място дружество, предвид изключително ниската, "дъмпингова" цена в направеното предложение не държи сметка, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, че "комисията може да я приеме", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. Този извод се налага и от нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, съгласно която ако комисията на възложителя прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага на възложителя този участник за отстраняване от процедурата. Както бе посочено по-горе обаче и противно на твърдяното в настоящата жалба за "просто цитиране на изложеното от участника", в случая комисията е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства и е изложила подробни мотиви, относими към случая, предвиден в чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП. Последният довод, че КЗК допуснала нарушение на административнопроизводствените правила, като не изложила мотиви по развитите в неговата жалба възражения, намира директно опровержение в мотивите на органа по преразглеждане, изложени на л. 9- 11 от обжалваното решение. За пълнота на изложението следва да се посочи, че противно на твърдяното, КЗК е изложила подробни съображения по посочените в обосновката обстоятелства, които помощният орган на възложителя е приел за обективни и обосновала правилен извод, основан на данните от образец № 16 за включени в ценовото предложение компоненти като: предвидена заетост на експертите за изпълнение на дейностите- предмет на поръчката и дневната ставка за всеки от тях, с включени в нея всички разходи на участника и минимална печалба в размер на 3 % за консултантската услуга, обоснована с икономическото състояние на държавата и обстоятелството, че разполага с неангажиран напълно екип, като с изпълнението на процесния проект цели неговото, както и на офисите и инфраструктурата си запазване. Приложените към касационната жалба писмени доказателства не са нови и представляват част от възлагателната преписка, поради което не следва да се обсъждат в настоящото изложение. С оглед гореизложеното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора . По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено и основателно, поради което следва да бъде уважено, като й се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство в размер на 150 лева, определен по реда на чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения . Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,