Решение № 13892 от 19.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12800/2014 г.

Решение № 13892 от 19.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12800/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Глобал адвайзърс" АД със седалище в град София против решение № 1072 от 3.09.2014 г. по преписка № КЗК-828/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № ЗОП Р01-48 от 16.06.2014 г. на министъра на образованието и науката за отстраняването му от участие в проведена възлагателна процедура, обявяване на класирането и определяне на изпълнител по Обособена позиция № 1. Правят се възражения за противоречие с материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят изразява становище за неоснователността й. Заинтересованите страни - Софийски университет "Св. Климент Охридски" и "Агенция Стратегма" ООД, като участници в обединение "Капацитет за бъдещето" също считат жалбата за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че решението на КЗК съответства на фактическите установявания и правни изводи. Не се констатират отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Глобал адвайзърс" АД против решение № ЗОП Р01-48 от 16.06.2014 г. на министъра на образованието и науката. С него жалбоподателят е отстранен от участие по Обособена позиция № 1, обявено е класирането по двете обособени позиции и са избрани изпълнители. Оспорен е изводът на възложителя, повтарящ изводите на конкурсната комисия, че предложеният ръководител на екипа за изпълнение на поръчката не притежава изискуемия минимален петгодишен специфичен опит в реализацията на проекти, свързани с анализ на публични политики; анализи на функционирането на административни структури и предоставянето на услуги, както и планиране и провеждане на проучвания и изследвания в публичния сектор. Жалбоподателят отново се е позовал на опита, придобит от Тодор Тенчев Тодоров, като експерт в Дирекция "Национален фонд" към Министерство на финансите. Обстойно е аргументирал твърденията си, че с работата си, като такъв експерт, установява пълно съответствие с изискванията на възложителя. Позовал се е на функциите на дирекцията съгласно Устройствения правилник на МФ към 2009 г.; на представената референция и длъжностните характеристики за различните длъжности, които е заемал там. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № Р01-99 от 10.06.2013 г., министърът е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет, разделен в две обособени позиции. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В нея са въведени изисквания за установяване на технически възможности за успешно изпълнение предмета на поръчката. Такова е изискването към специфичния опит на ръководителя на екип - минимален петгодишен специфичен опит в реализацията на проекти, свързани с анализ на публични политики; анализи на функционирането на административни структури и предоставянето на услуги, както и планиране и провеждане на проучвания и изследвания в публичния сектор. Установява се с автобиографии на експертите, заверени копия на дипломи, трудови/служебни книжки, длъжностни характеристики, референции и/или заповеди и/или трудови или граждански договори и др. документи. Дружеството-жалбоподател е подало оферта за участие само по Обособена позиция № 1 и е предложило за ръководител на екипа представляващия го Тодор Тенчев Тодоров. От 2001 г. до 2009 г., той е заемал различни длъжности в Дирекция "Национален фонд" към Министерство на финансите. Представено е копие от служебната му книжка и длъжностни характеристики за всички заемани длъжности. Приложена е и референция от директора на дирекцията. След 27.02. 2009 г., експертът установява опит в изпълнение на описаните проекти, но вече реализирани чрез дружеството "Глобал адвайзърс" АД, което представлява. Представил е три референции от изпълнителния директор на дружеството и една референция от Европейската комисия, където е бил на тримесечен стаж. Относими за спора са действията и решенията на конкурсната комисия след отмяна на предходно решение на възложителя за прекратяване на процедурата и връщането й на етап разглеждане и оценка на офертите. На проведеното заседание на 28.05.2014 г. по протокол № 1, помощният орган е констатирал, че с тези документи, участникът установява 45 месеца специфичен опит на ръководителя на проекта, при минимално изискуем пет годишен (60 месечен). Приложил е разпоредбата на 68, ал. 8 ЗОП и му е указал да представи доказателствени материали за установяване на опита в пълната му продължителност. Участникът повторно е представил референцията от директора на "НФ" към МФ. Помощният орган е преписал в протокола данните от референцията и е преписал изискването за специфичен опит така, както е формулирано в конкурсната документация. Без да извърши необходимия анализ на информацията, съдържаща се в представените от участника документи по подбора, е приел липса на съответствие. Обосновал се е, че дейностите, извършвани от Тодоров, като служител в "Националния фонд съставляват одитни дейности. Комисията е посочила още, че специфичният опит не може да бъде придобит в рамките на тази структура, тъй като нейните функции са насочени главно към одит на финансови средства. По тези съображения е предложила участника за отстраняване на етапа на предварителния подбор. Решенито е възприето от възложителя и е залегнало в крайния му акт по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП. При тези данни по преписката, КЗК е установила относимите за спора факти, като е преповторила длъжностните характеристики на различните видове експертски длъжности в НФ на МФ (от младши експерт до държавен експерт) и съдържанието на издадената референция. В раздела от решението, инкорпориращ правните изводи, които органът по преразглеждане прави въз основа на фактическите установявания отново са повторени отговорностите на Тодоров, като експерт по изпълнение на оперативните програми, съфинансирани със средства на Европейския съюз. Прието е единствено, че в референцията, издадена от директора на фонда не са посочени конкретните задължения и основните задачи, изпълнявани от Тодор Тодоров при заемане на длъжностите. На второ място е посочена липса на установяване извършването на анализ на функциониране на административни структури. Третият извод е, че координацията на процеса на децентрализация при управление на средствата от европейските структурни фондове не е ясно дали съставлява конкретен анализ на публични политики или на функциониране на административни структури или планиране и провеждане на проучвания. По доводите на жалбоподателя, че не само е извършвал аналитична и изследователска дейност, но и в резултат от нея е участвал в изготвяне на процедурни наръчници, комисията е приела, че това е дейност по създаване и описание на конкретни правила на съответната администрация. Въз основа на това е приела законосъобразно отстраняване на участника и е оставила без уважение подадената жалба. Така постановеното решение е неправилно, поради допуснати нарушения на процесуалните правила и необоснованост. КЗК е преписала съдържанието на документите в плик № 1 на участника, но не е извършила дължимия правен анализ на тях с оглед изискванията на възложителя и спецификата на конкретната възлагателна процедура. Без да се има предвид нейното съдържание, отразено в решението, обявлението и конкурсната документация и да се съпостави с функциите и задачите, които е изпълнявал предложеният от участника ръководител на проекта, не може да се направят обосновани изводи за наличието или липсата на изискуемия специфичен опит. Въведеното от възложителя изискване за специфичен опит е функционално свързано с предмета на поръчката. По обособена позиция № 1, той е предоставяне на на консултантските услуги за извършване на оценка на въздействието на нормативната уредба и стратегическите документи, свързани с провеждането на политика в областта на науката и научните изследвания. Проектът има за основна цел да усъвършенства механизмите за формулиране и управление на научната политика в страната. Специфичните му цели са извършване на оценка на въздействието на нормативната уредба и стратегическите документи и въвеждането на ефективен механизъм за мониторинг на изпълнението на политиката в областта на науката и научните изследвания. Обхватът на работа е обект на обстойна регламентация в раздел № 2 от утвърдената техническа спецификация. В него попадат три задачи: извършване на оценка на въздействието; разработване на предложение за ефективен механизъм за мониторинг; разработване на предложение за усъвършенстване на научните изследвания. Изпълнението на първата от тези задачи включва в себе си проучване на практики за ефективна реализация на политиката в референтната област в три държави членки на ЕС; анализ на състоянието, идентифициране на основните проблеми и определяне на основните направления за подобрения; разработване на варианти за усъвършенстване на нормативната и стратегическата рамка за провеждане на научната политика; анализ на икономическите, социалните и екологичните въздействия на всеки от разработените варианти и тяхната сравнителна оценка. Изискуеми са три варианта, формулирани на базата на три критерия: Ефективност - степента на постигане целите на правителствената политики. Ефикасност - степента за постигане на целите при определено ниво на ресурси и при най-малко разходи. Съгласуваност - степента, в която вариантите ще осигурят ефект в икономическата, социалната и екологичната области. Изпълнението на втората задача изисква разработване на механизъм за наблюдение и оценка, включващ набор от индикатори за напредък. Третата задача се изпълнява на базата на изпълнените две предходни задачи и трябва да съдържа предложения за усъвършенстване на нормативната уредба. Акцентът е подобряване на механизмите за координация и консултации между административните структури и заинтересованите страни. В т. 3 от Техническата спецификация е въведено задължението на участниците да осигурят екип за изпълнение на задачите, отговарящ на минималните изисквания, определени в обявлението и конкурсната документация. Към ръководителя на проекта условието е да е участвал в реализацията на проекти, свързани с анализ на публични политики; анализи на функционирането на административни структури и предоставянето на услуги, както и планиране и провеждане на проучвания и изследвания в публичния сектор. Макар да е налице обвързаност на изискванията към екипа със спецификата на предмета на възлагателната процедура, в условията по предварителния подбор не са поставени никакви ограничения за сферата, респ. не са конкретизирани публичните политики, в които да са реализирани проектите. В конкретния случай възложителят не приема за специфичен стажа на Тодор Тенчев Тодоров в Дирекция "Национален фонд" към Министерство на финансите, тъй като нейните функции са насочени главно към одит на финансови средства. Подобен извод е повърхностен и не държи сметка, нито за функциите на конкретната дирекция, разработени в чл. 29 от Устройствения правилник на министерството, действал към 2009 г., нито за експертните длъжности, които е заемал в него предложеният специалист за времето му на работа в отдел "Контрол и сертификация по програма ИСПА и Кохезионния фонд". Управлението на предприсъединителни и структурни фондове съставлява публична политика. А основната задача на Националния фонд е финансовото управление на помощта, предоставена на страната от Европейския съюз и на кореспондиращото съфинансиране. При осъществяването й, дирекцията е изпълнявала редица аналитични функции, като част от управленски процес. Такива примерно са тези по т. 5 на чл. 29 - изготвяне на бюджет, обобщаване на информация, организация и поддържане на актуална финансова информация - бюджетни прогнози за плащания. Точка 8 - организиране и поддържане на система за информация по програмите и проектите, финансирани от ЕС. Точка 10 - организиране и контролиране изпълнението на цялостната проверка на приемливостта на исканията за средства, предоставени от изпълнителните агенции. Точка 15 - координиране на цялостната дейност и участие в изготвянето, съгласуването и подписването на финансови споразумения и меморандуми за разбирателство. Точка 20, на която изрично се е позовал жалбоподателят пред КЗК - цялостна координация на процеса на подготовка на страната за разширена децентрализация на управление на средствата, предоставяни от ЕС. Точка 27 - осигурява получаването на адекватна информация от управляващите органи относно приложимите процедури и извършени одити. На НФ са възложени и нормотворчески функции - т. 21 - осигуряване и наблюдаване разработването за изпълнителните агенции на наръчници за предприсъединителните инструменти в условията на разширена децентрализация. Особено т. 31 - функцията на НФ да изготвя/съгласува предложения за хармонизиране на българското законодателство с европейското в сферата на финансово управление на безвъзмездната помощ. Дори и да се твърди, че опитът на Тодор Тенчев Тодоров в отдела "Финансов контрол и наблюдения" е изцяло от финансово одиторски характер, то нито конкурсната комиси, нито КЗК са анализирали опита му в периода от 10.05.2007 г. до 16.02.2009 г., когато той е бил последователно преназначен на длъжностите главен и държавен експерт в отдел "Контрол и сертификация на програма ИСПА и Кохезионния фонд" - и двете публични политики. Част от задълженията му са относими към функционирането на административни структури - раздел V, т. 1, 4, 6 от преките задължения, отразени в длъжностните характеристики на главния експерт и т. 1, 4, 6 от преките задължения на държавния експерт. Към опита по планиране и проучвания в публичния сектор в случая са относими преките задължения на двата вида експерти по т. 9, 10, 11 и 12. Изцяло необоснован е изводът на КЗК, че в референцията не са посочени конкретните задължения и изпълнение задачи от експерта. На стр. 2 и 3 от документа в т. 2 до 10 са описани различни по същността си конкретни участия на Тодор Тенчев Тодоров, които са изцяло относими към изискуемия опит по обжалваната процедура. Опитът в този отдел на дирекцията е за период от 21 месеца. Прибавен към безспорно признатия от конкурсната комисия опит от 45 месеца, той надхвърля минимално изискуемите 60 месеца - равни на 5 години специфичен опит. Всички тези данни обаче не са били подложени на анализ от КЗК, което е довело до необоснования и неправилен извод за законосъобразност на акта на възложителя. Решението на комисията е неправилно и следва да се отмени. На отмяна подлежи и решението на възложителя, като преписката се върне на етап - разглеждане на документите по подбора на жалбоподателя със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Съдът взе предвид обстоятелството, че с определение № 1021 от 23.07.2014 г., КЗК в производство по чл. 121б, ал. 3 ЗОП е оставила без движение искането на възложителя за допускане на предварително изпълнение на решението по обособена позиция № 1. Определението е оставено в сила с определение № 10888 от 16.09.2014 г. по адм. дело № 9994/2014 г. на ВАС, четвърто отделение. С оглед изхода на делото и направеното искане на жалбоподателя, ще следва да му се присъдят направените разноски за държавни такси пред КЗК и съда в размер общо на 3120.40 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение