Решение № 1719 от 9.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12921/2008 г.

Решение № 1719 от 9.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12921/2008 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Светла Петкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, подадени от "Обреден комплекс"ЕООД, гр. Бургас, чрез Магдалена Карастоянова - управител и от "Стонс Комерс"ЕООД, гр. Бургас, представлявано от управителя Колю Петров, чрез повереника адвокат Коста Богацевски, срещу решение № 8599 от 10.07.2008 г., постановено по административно д. № 12937 по описа за 2007 година на Върховния административен съд, седмо отделение, с което са отхвърлени жалбите на касаторите срещу решение № 946/1.11.2007 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-89/2007 година, с което са наложени имуществени санкции за извършено нарушение по чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК - отм. бр. 102/28.11.2008 г.), както следва: по т. 1- санкция в размер на 20 000 лв. на "Обреден комплекс"ЕООД, гр. Бургас и по т. 2 - санкция в размер на 10 000 лв. на "Стонс Комерс"ЕООД, гр. Бургас. Изложените в касационните жалби оплаквания са за неправилност на решението на тричленния състав на ВАС, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В съдебно заседание пълномощникът на "Стонс Комерс"ЕООД поддържа доводите в касационната жалба за неправилност на първоинстанционното решение и моли да се отмени в обжалваната му част и да се постанови друго по същество от касационния съд, с което да се отмени наложената на дружеството имуществена санкция или да се намали нейния размер. Ответната страна по касационната жалба - Комисията за защита на конкуренцията, представлявана от упълномощения юрисконсулт Десислава Хаджиева, оспорва основателността на направените от касаторите доводи за неправилност на обжалваното решение. Заинтересованите страни - ЕТ "Мрамор РК - 92 Рачо Костов", гр. Бургас, ЕТ "Магис - Георги Сталев", гр. Бургас, ЕТ "Баруфа - Янчо Петров", гр. Бургас, ЕТ "Стефани - Димитър Желязков", с. Черноморец, Общински съвет - Бургас, "Арес-Хермес" ЕООД, гр. Бургас, Христо Тодоров Николов, Колю Иванов Петров, Иванка Донева Георгиева, Велина Димитрова Атанасова и Дони Димитров Георгиев (последните трима в качеството им на наследници на Димитър Атанасов Георгиев като ЕТ "Димитър А. Георгиев", гр. Бургас), не изразяват становище и не се представляват по делото. Заинтересованата страна - Сдружение на българските каменоделци, гр. София,представлявана от Димитър Даскалов - председател и повереника адвокат Красимир Милев изразяват становище за неоснователност на касационните жалби и молят да се остави в сила обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд - петчленен състав на Втора колегия, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационните жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от легитимирани страни по отношение на които решението е неблагоприятно, с оглед на което са процесуално допустими. Разгледани по същество на посочените в тях оплаквания за наличие на пороци по чл. 209, т. 3 от АПК и извършена на основание чл. 218, ал. 2 от с. з. служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, касационният съд приема следното: Предмет на съдебна проверка за законосъобразност в производството пред тричленния състав на ВАС, седмо отделение по реда на чл. 145 и сл. от АПК във връзка с чл. 43, ал. 1 от ЗЗК (отм.), е оспореното от "Обреден комплекс" ЕООД, гр. Бургас и от "Стонс комерс"ООД, гр. Бургас решение № 946/1.11.2007 г., постановено по преписка № КЗК-89/2007 г. на Комисията за защита на конкуренцията, образувана по постъпила молба от "Арес - Хермес"ЕООД, гр. Бургас, ЕТ "Мрамор РК - 92 Рачо Костов", гр. Бургас, ЕТ "Магис - Георги Сталев", гр. Бургас, ЕТ "Баруфа - Янчо Петров", гр. Бургас, ЕТ "Димитър А. Георгиев", гр. Бургас, ЕТ "Стефани - Димитър Желязков", с. Черноморец и Сдружение на българските каменоделци, гр. София, срещу "Обреден комплекс"ЕООД, гр. Бургас, "Стонс комерс"ООД, гр. Бургас, Общински съвет, гр. Бургас, Христо Николов и Колю Петров, в качеството им на физически лица, с твърдения за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 4, чл. 9 , чл. 16, ал. 3, чл. 18 и чл. 30 от ЗЗК (отм.) и отправено искане към КЗК да упражни правомощията си по чл. 7, ал. 1, т. 4 от ЗЗК (отм.). С решението си по административната преписка регулаторният орган е наложил имуществена санкция на "Обреден комплекс"ЕООД, гр. Бургас в размер на 20 000 лева (т. 1) и на "Стонс комерс"ООД, гр. Бургас в размер на 10 000 лева (т. 2) за нарушение по чл. 18, ал. 1 от ЗЗК (отм.), състоящо се в забранена от закона злоупотреба с монополно и господстващо положение в пазара на погребалните услуги на територията на Гробищен парк - Бургас, осъществявана от "Обреден комплекс"ЕООД (за периода 2002 - 2006 г. на 100% от необходимите и 70% от допълнителните погребални услуги) и от "Стонс комерс"ООД (като главен изпълнител на всички каменоделски услуги през периода от 29.04.2005 г. до 22.03.2006 г. има пазарно преимущество в този сегмент от подпазара на допълнителните погребални услуги). С т. 3 на решението си Комисията е постановила прекратяване на нарушението, а със следващите три точки - 4, 5 и 6, е оставила без уважение молбата на заинтересованите страни за предприемане на действия по чл. 7, ал. 1, т. 4 от ЗЗК (отм.) и за констатиране на нарушения по чл. 2, ал. 1, т. 4, чл. 9 и чл. 30 от същия закон. Следва да се отбележи, че първоинстанционният съдебен контрол е упражнен само върху първите две точки от решението на КЗК по подадените жалби от "Обреден комплекс" ЕООД и "Стонс комерс" ООД срещу наложените им санкции съответно на 20 000 лв. и на 10 000 лв., а в останалата част решението не е обжалвано от страните, имащи правен интерес от това, поради което е влязло в сила. Със сега обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд е отхвърлил като неоснователни жалбите на касаторите. За да обоснове този резултат съдът е приел, че оспореното решение е постановено от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроцесуалните правила, в съответствие с материалноправните норми и е съобразено с целта на закона. С ясни и съдържателни мотиви тричленният състав на ВАС е изложил точно фактическите обстоятелства по делото и направените въз основа на тях правни изводи за законосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-89/2007 година. В мотивите на съдебния акт тричленният състав е възприел изцяло установените фактически обстоятелства пред административния орган. Посочил е, че съответният пазар, на който се е развило конкурентното поведение на дружествата, предоставящи погребални услуги, е правилно дефиниран съобразно критериите по § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК като пазар на обективно-необходимите погребални услуги, извършвани на територията на Гробищен парк - град Бургас, който включва дейностите по същинското погребване и другите нормативно-определени и практически свързани с него услуги. Пазарът на услугите по ползването на гробищния парк включва основно дейности като: водене на картотека на гробните места и регистър на починалите; определяне на място за погребение и конкретно гробно място; определяне на ден и час за погребение. Извършването на дейности на пазара на обективно-необходими погребални услуги се предхожда задължително от основните дейности на пазара на услуги по ползването на гробищния парк. В резултат на направения анализ на данните по преписката съдът е потвърдил заключението на Комисията, че "Обреден комплекс" ЕООД е предприятие с господстващо положение със 100% пазарен дял на подпазара на услугите по "същинското погребение" за периода 2002 г. - 2006 година. Този пазар е взаимосвързан с подпазара на "допълнителните погребални услуги", на който предвид възложените правомощия по определяне на гробните места, събиране на такси за гробни места, водене на картотека на покойниците, продажба на стоки и други съпътстващи дейности, също е поставило "Обреден комплекс" ЕООД в доминиращо положение със 70% пазарен дял. Участието на "Стонс комерс" ООД, гр. Бургас на подпазара на допълнителните погребални услуги на територията на Гробищния парк е преценено както от КЗК, така и от съда, за господстващо в сегмента на каменоделските услуги, независимо че пазарните позиции на това дружество не са изразени в натурални и стойностни измерители. Изводът за наличие на злоупотреба с господстващо положение е направен след преценка на резултатите от създаденото за периода от 29.04.2005 г. до 22.03.2006 г. фактическо положение при действието на сключения с "Обреден комплекс" ЕООД договор, по силата на който "Стонс комерс" ООД извършва като единствен титуляр на релевантния пазар всички поръчки за изработване и монтаж на надгробни паметници на територията на гробищното поле самостоятелно или чрез подизпълнители и притежава пазарно преимущество пред останалите каменоделски предприятия. Съдът е обсъдил установените по преписката на КЗК релевантни факти за пазарното поведение на жалбоподателите на пазара за погребални услуги в Бургас и е обосновал извод за наличие на всички кумулативно предвидени елементи от фактическия състав на нормата на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗЗК (отм.). Установените от КЗК нарушения от страна на дружествата не са оборени с доказателства в съдебното производство пред тричленния състав, поради което правилно и при изяснена фактическа обстановка същите са квалифицирани като нарушения по чл. 18, ал. 1 от ЗЗК (отм.). По касационната жалба на "Обреден комплекс" ЕООД, гр. Бургас. Без да се повтаря фактическата обстановка, правилно установена от тричленния съдебен състав и от КЗК, следва да се анализират правните доводи на този касатор, които обосновават недоволството му от първоинстанционното решение. Същият счита, че съдът не е отчел обстоятелството, че правно-организационната дейност на дружеството, което е със 100% общинско имущество, е съобразена с акт на Общински съвет - Бургас, а именно с решението на ОС, взето на заседанието му от 18.09.2002 г., с което на "Обреден комплекс" ЕООД, гр. Бургас е предоставено разрешение за изключително право да осъществява търговска дейност (концесия) върху изрично изброени имоти, публична общинска собственост, в т. ч. Гробищния парк - гр. Бургас. Твърди, че доколкото е налице грешка от страна на Община - Бургас в определянето на формата и начина на управление на Гробищния парк, отговорност за нея следва да носи Общината, а не дружеството. Изразява становище, че доколкото с решението на КЗК имуществената санкция за нарушение на ЗЗК (отм.) е наложена на дружеството, неоснователно е наказан един субект за евентуалната грешка на друг такъв. Петчленният състав на Върховният административен съд намира за неоснователен този довод на касатора. Действително, господстващото положение на "Обреден комплекс" ЕООД в пазара на погребалните услуги на територията на Гробищен парк - Бургас незаконосъобразно е създадено от ОС -Бургас с решението му от 18.09.2002 г. и последващия договор за концесия за срок от 35 години. Това обаче не игнорира отговорността на дружеството по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗЗК (отм.), тъй като в случая санкционираното му поведение е злоупотреба с господстващото положение, изразяваща се в налагане на необосновани цени и неизгодни търговски условия за своите конкуренти, които са от естество да затруднят стопанската им дейност и в крайна сметка да препятстват или елиминират конкуренцията. Неоснователен се явява и доводът в касационната жалба за липса на основание за налагане на санкция по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗЗК (отм.) за съответните нарушения, тъй кхато същите са преустановени още преди подаване на молбата до КЗК от "Арес-Хермес"ЕООД, гр. Бургас и другите заинтересовани лица. Преустановяването на визираните в обжалвания административен акт нарушения се явява ирелевантно, тъй като законът предвижда санкция за извършено нарушение, а не за осъществявано и налично към момента на постановяване на решението на КЗК нарушение. Производството пред КЗК е за установяване и санкциониране на допуснати нарушения на ЗЗК (отм.), ако не са изтекли пет години от извършване на нарушението. Прекратяването им е без значение за отговорността на "Обреден комплекс" ЕООД, тъй като за нито едно от тях давностният срок по чл. 46 от ЗЗК (отм.) не е бил изтекъл към момента на постановяване на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Неоснователно е и възражението по размера на наложената имуществена санкция от 20 000 лв. и искането за нейното намаляване. Първоинстанционният съд обосновано е потвърдил мотивирания в решението на КЗК размер на санкцията, тъй като при определянето й са преценени както съответствието й на нарушенията и тяхната продължителност (за периода 2002 - 2006 г.), също така са взети предвид другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства и е съобразено финансовото състояние на дружеството, което не дава основание за преразглеждане размера на санкцията. По касационната жалба на "Стонс комерс" ООД, гр. Бургас Петчленният състав на ВАС не приема за основателни доводите на този касатор срещу изводите на първоинстанционния съд, обосновани в решението, за наличие на злоупотреба с господстващо положение в пазара на каменоделските услуги на територията на Гробищен парк - Бургас. Без значение е обстоятелството, че дейността на"Стонс комерс" ООД през периода от 29.04.2005 г. до 22.03.2006 г. се основава на сключен с "Обреден комплекс" ЕООД договор след спечелен конкурс, в който са участвали редица други търговци при условия, поставени от възложителя. По силата на този договор "Стонс комерс" ООД извършва като единствен титуляр на релевантния пазар на каменоделските услуги всички поръчки за изработване и монтаж на надгробни паметници на територията на гробищното поле самостоятелно или чрез подизпълнители и притежава пазарно преимущество пред останалите каменоделски предприятия, като им налага фиксирани определени от него цени, в противоречие на интересите на конкурентите. Именно това негово пазарно поведение законосъобразно е преценено за злоупотреба с господстващо положение в пазара на каменоделските услуги и санкционирано по чл. 18, ал. 1 от ЗЗК (отм.). Основателно е оплакването в касационната жалба за необоснованост на първоинстанционното съдебно решение, с което е възприет определения от КЗК размер на имуществената санкция, наложена на дружеството. Липсват мотиви в съдебния акт, от които да стане ясно защо тричленният състав счита, че глобата от 10 000 лв. по т. 2 от решението на КЗК законосъобразно е определена. Административният орган е обвързан от изискванията за законосъобразност на издавания от него административен акт и в частта за имуществената санкция и съдът осъществява съдебен контрол върху акта. Определянето на имуществена санкция за извършено административно нарушение по реда на ЗЗК и контролът на съда по отношение на нейния размер е въпрос по прилагането на материалния закон. Определянето на имуществената санкция в съответствие с тежестта на нарушението въз основа на ясно изразени критерии от Комисията за защита на конкуренцията означава да се съблюдават правилата по съобразяване на естеството на нарушението, продължителността му, мястото и времето на извършването му, неговия ефект върху пазара или вредата му за конкурентите при състав на злоупотреба с господстващо положение с размера на санкцията. Основателно е оплакването в касационната жалба за допусната от административния орган незаконосъобразност при определяне размера на наложената на "Стонс комерс" ООД имуществена санкция. Поначало в тази част от решението на Комисията не са направени констатации относно индивидуализирането на санкцията, а формално споменатите съображения не обосновават определения размер. Във връзка с наложената на дружеството санкция регулаторният орган не е анализирал релевантните обстоятелства в съответствие с Методиката за определяне на имуществените санкции. Не са посочени и критериите, въз основа на които е преценявано за съответствие на нарушението с размера на санкцията. Не са определени и дадени в стойностно изражение и взети предвид приходите на "Стонс комерс" ООД, реализирани от антиконкурентната му дейност през разглеждания период. Не са обсъдени и доказателствата за финансовото състояние и оборотът на дружеството. Липсата на констатации на регулаторния орган по тези и други обстоятелства от съществено значение за индивидуализирането на имуществената санкция, наложена на това дружество, води до необоснованост на определения в точка 2 на решението размер. Посочените смекчаващи обстоятелства - сравнително малкият териториален обхват на съответния пазар и кратката продължителност на извършеното от "Стонс комерс" ООД нарушение (от 29.04.2005 г. до 22.03.2006 г.) са обосновали КЗК да посочи, че "размерът на санкцията, която следва да се понесе от нарушителя, трябва да бъде определена около минималния, посочен в закона размер", което на практика не е направено. Според чл. 59, ал. 1 ЗЗК (отм.) минималният законово определен размер на санкцията е 5 000 лева. Определянето й на 10 000 лева не следва, че е "около минималния размер", а представлява 200% увеличение на минималния размер или завишаването му в двоен размер. В случая, при определяне размера на наложената на "Стон комерс" ООД имуществена санкция, КЗК е нарушила принципа на съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК, което води до незаконосъобразност на решението в тази му част. Като е отхвърлил жалбата на втория касатор срещу решението на КЗК в частта му по т. 2 за размера на наложената санкция тричленният състав на ВАС е постановил неправилно и необосновано решение, което следва да се отмени частично и да се върне делото като преписка на Комисията за защита на конкуренцията, която да определи и наложи на "Стон комерс" ООД - гр. Бургас размер на имуществената санкция по т. 2 при спазване на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение. По изложените съображения, Върховният административен съд - петчленен състав на Втора колегия