Решение № 552 от 14.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7803/2019 г.

Решение № 552 от 14.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7803/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на А. Куртев, [гражданство], подадена чрез пълномощник, против решение № 114 от 15.05.2019 г., постановено по адм. д. № 93/2019 г. по описа на Административен съд - Кюстендил, с което съдът е отхвърлил жалбата му срещу заповед № 277 з-45/10.01.2019 г. на директора на Областна дирекция на МВР Кюстендил за налагане на принудителни административни мерки "Връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" и "Забрана за влизане в Република България на чужденец за срок от 5 години" по отношение на чужденеца. Касаторът развива доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост– отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска отмяна на съдебния акт и произнасяне по съществото на спора с отмяна на наложените ПАМ. Ответникът – директор на Областна дирекция на МВР Кюстендил, чрез своя процесуален представител в писмен отговор до съда оспорва жалбата и моли съда да остави в сила съдебното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: С оспореното решение е отхвърлена жалбата на чужденеца срещу заповед № 277 з-45/10.01.2019 г. на директора на Областна дирекция на МВР Кюстендил, с която са приложени следните принудителни административни мерки: 1. "връщане до страната по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", на основание чл. 41, т. 2, пр. 2 ЗЧРБ; и 2. "Забрана за влизане в Република България на чужденец за срок от 5 години" на осн. чл. 42з, ал. 1, т. 1 и ал. 4 във вр. с чл. 10., ал. 1, т. 6 ЗЧРБ по отношение на А. Куртев, [гражданство]. За да отхвърли жалбата съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, при спазване на определената от закона форма, при правилно приложение на материалния закон, при липса на допуснато съществено нарушение на административнопроцесуалните правила и в съответствие с целта на закона. Решението е неправилно. Съгласно разпоредбата на чл. 41, т. 2, пр. 2 ЗЧРБ принудителна административна мярка "Връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" се налага когато чужденецът не напусне страната в сроковете по чл. 39б. Видно посочената норма, една от предпоставките за налагане на процесната мярка е по отношение на лицето да са изтекли сроковете по чл. 39б и лицето да не е напуснало страната. В настоящото производство не е спорно, че по отношение на адресата на заповедта тази предпоставка е налице. Съгласно разпоредбата на чл. 42з, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ "Забрана за влизане в Република България" се налага, когато са налице основанията на чл. 10, ал. 1 ЗЧРБ. А според разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 6 от закона се отказва издаване на виза или влизане в страната на чужденец, осъден за извършено умишлено престъпление на територията на Република България, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода. Фактическите основания на заповедта, в частта, с която е наложена ПАМ "забрана за влизане в Република България" обаче не кореспондират с посочените в нея правни основания. Като фактически основания се сочи, че чужденецът няма валиден документ за задгранично пътуване, няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки по време на пребиваването си в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното му връщане и към настоящия момент пребивава незаконно на територията на Република България. Така посочените факти се отнасят до разпоредбата на на чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ, която обаче не е посочена като правно основание. Т. е. в случая е налице е налице несъответствие и противоречие между посочените фактически и правни основания, отнасящи се до ПАМ "забрана за влизане в Република България". Горното обстоятелство е достатъчно основание за отмяна на заповедта в цитираната по-горе част. Независимо, че по отношение на ПАМ "връщане до страната по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" са налице предвидените в закона материални предпоставки, то при вземане на решение за налагане както на тази ПАМ, така и на втората ПАМ административният орган следва да отчете и останали релевантни за производството факти. Съгласно чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ е приложима към всяка една принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1 ЗЧРБ. Административният орган е следвало да съобрази предпоставките, предвидени в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ при издаване на процесната заповед. Всички тези факти е следвало да бъдат отчетени, за да бъде приложена пропорционална мярка по смисъла на чл. 2, § 3 от протокол 4 към ЕКПЧ. В случая административният орган не е събрал доказателства и не е обсъдил предпоставките по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Независимо, че административният акт се издава при условията на обвързана компетентност, следва да се преценяват обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, с оглед зачитане на правата на човека и основните свободи съгласно ЕКПЧ. Органът не е събрал и анализирал всички относими доказателствата като по този начин не е дал обоснована правна оценка на релевантните факти. Несъобразяването с чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ от страна на административния орган не дава възможност на съда да прецени дали с наложената ограничителна мярка не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца. При издаване на заповедта органът е следвало да подложи на анализ относимите към чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ факти. Недопустимо е да бъдат обсъждани за първи път в съдебното производство. Изложеното до тук обосновава извод за незаконосъобразност на оспорените ПАМ, с които е разпоредено "Връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" и ""забрана за влизане в Република България". Предвид горното като е отхвърлил жалбата, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а вместо него – постановено друго по съществото на спора, с което приложените спрямо чужденеца ПАМ бъдат отменени като незаконосъобразни. Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2, пр. 2 Върховният административен съд