Решение № 5109 от 11.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2671/2014 г.

Решение № 5109 от 11.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2671/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "Гара Пиргос 2013" и участниците в него "Интегрирани пътни системи" АД, "Инфраструктурна компания" АД, "Вамос" ООД и "Екоарт инженеринг" ЕООД, против Решение № 25 от 22.01.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-1486/1511/2013 г., в частта му по т. 1 и т. 4. С тези части от оспорваното решение: по т. 1 е оставена без уважение жалбата на касатора ДЗЗД "Гара Пиргос 2013" срещу Решение № 46/19.11.2013 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на гаров комплекс ж. п. гара Бургас - пътническа", а по т. 4 на касатора ДЗЗД "Гара Пиргос 2013" са възложени направените от ДП "НКЖИ" разноски по делото в размер на 150 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго, с което да бъде отменено решението на възложителя и да бъде върната преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие със задължителни указания по хода на процедурата. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията, ДЗЗД "Девня Строй Инженеринг" и участниците в него "Девня Трейд" ООД, "Гигастрой" ООД и "Евробилдинг Инженеринг" ООД, както и заинтересованите страни ДЗЗД "Железопътна инфраструктура Бургас" и участниците в него "Техно Строй България" ООД, "Билдникс" ЕООД и "Сънником" ЕООД, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Ответникът ДП "НКЖИ", чрез пълномощника си юрк. Елена Донкова, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, взима становища за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила оспорваното решение на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-1486/1511/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на ДЗЗД "Гара Пиргос 2013" и ДЗЗД "Девня Строй Инженеринг", срещу решение № 46/19.11.2013 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на гаров комплекс ж. п. гара Бургас - пътническа". С посоченото решение на генералния директор на ДП "НКЖИ" заинтересованата страна ДЗЗД "Железопътна инфраструктура Бургас" е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а на второ място е класиран касационният жалбоподател ДЗЗД "Гара Пиргос 2013". С обжалваното решение № 25 от 22.01.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1486/1511/2013 г., в частта му по т. 1, е оставена без уважение жалбата на касатора ДЗЗД "Гара Пиргос 2013", а по т. 4 на ДЗЗД "Гара Пиргос 2013" са възложени направените от ДП "НКЖИ" разноски по делото в размер на 150 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Останалите точки на решението на КЗК касаят жалбата на ДЗЗД "Девня Строй Инженеринг", те не засягат касатора и като необжалвани от ДЗЗД "Девня Строй Инженеринг", са влезли в сила. За да постанови резултата по оспорваните т. 1 и т. 4, КЗК е приела, че с оспорваното решение правилно е извършено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка. КЗК е счела, че оценяването и по трите технически подпоказателя К2а, К2б и К2в, образуващи показателя ПТ2 "Техническия показател" с относителна тежест 30 т. от комплексната оценка КО с максимална стойност 100 точки, е законосъобразно извършено от помощната комисия на възложителя. Направените предложения от участниците са оценявани в съответствие с предварително одобрената методика по скала за оценка за съответния подпоказател и комисията се е мотивирала защо е поставила по-ниските оценки както на класирания на второ място, така и на спечелилия поръчката участник. Законосъобразно е извършено оценяване на първия и втория участник и по показателя ПТ1 "Цена" с относителна тежест 70т. КЗК е счела, че при оценка на предложенията възложителят е посочил изрично, че се взема предвид предложената цена на участниците, а не общата сума на поръчката, която включва и непредвидените разходи. Последните се извършват и заплащат само в случай, че възникнат необходимост от извършването им. Затова е било неоснователно оплакването на ДЗЗД "Гара Пиргос 2013", че помощната комисия при извършване на оценяването не е взела предвид и предложените от участници непредвидените разходи. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. С Решение № 20/27.03.2013 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", като в раздел IV. 2.1"Критерии за оценка на офертите" от обявлението е посочено, че оценката се образува от два показателя - ПТ1 "Цена" /ПТ1/ с тежест 70 т. и "Техническа оценка" /ПТ2/ с тежест 30 т. А в раздел VI Критерий за оценка. Разглеждане, оценка и класиране на офертите от документацията за участие е развита методиката за оценка на офертите. Посочено е, че вторият показател ПТ2 "Техническа оценка" се образува по формулата ПТ2 = К2А + К2Б + К2В. В нея К2а е брой точки, получени от участника по Приложение А (Предложение за проектиране), като максималната стойност на К 2а е 12, т. К2б е брой точки, получени от участника по Приложение Б (Предложение за методология и технология и организация на строителството), като Максималната стойност на К 2б е 12, т. А К2в е общ брой точки, получени от участника по Приложение В (Предложение за организация и ключов персонал), като максималната стойност на К2в е 6 точки. Подробно е развито и оценяването по всяко приложение - Приложение А, Приложение Б и Приложение В. От протокол № 13/23.09.13 г. на помощната комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП се установява, че е извършено оценяването на класирания на първо място участник ДЗЗД "Железопътна инфраструктура Бургас". Направено е кратко описание на предложението на този участник и са посочени мотиви на помощната комисия за дадената оценка на всеки от критериите по Приложение А /по което са присъдени 8 точки/, по всеки от критериите по Приложение Б /по което са присъдени 11 точки/, и по всеки от критериите по Приложение В /по което са присъдени 2 точки/. Освен това към протокола е изготвена и Анкетна карта № 2, в която са посочени в табличен вид показателите на Приложение А, Приложение Б и Приложение В и с "да" или "не" е посочено дали офертата на ДЗЗД "Железопътна инфраструктура Бургас" отговаря на оценявания показател. Идентично е извършено от помощната комисия и относно касатора ДЗЗД "Гара Пиргос 2013", което е удостоверено в Протокол № 14 от 08.10.2013 г. И по отношение на него е направено кратко описание на предложението му и са посочени мотиви на помощната комисия за дадената оценка на всеки от критериите по Приложение А /по който са присъдени 10 точки/, по всеки от критериите по Приложение Б /по който са присъдени 11 точки/, и по всеки от критериите по Приложение В /по който са присъдени максималните 6 точки/. Освен това към протокола също е изготвена и Анкетна карта № 2, в която са посочени в табличен вид показателите на Приложение А, Приложение Б и Приложение В, като с "да" или "не" е посочено дали офертата на ДЗЗД "Гара Пиргос 2013" отговаря на оценявания показател. Така по показателя ПТ2 класираният на първо място участник е оценен с 21 т., а касаторът - с 27 т. От изложеното е видно, че помощната комисия на възложителя е спазила одобрената с документацията за участие методика на оценяване, поради което е изпълнено изискването на чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Освен това от двата посочени протокола е видно, че е направено кратко описание на предложенията на участниците и е извършена оценка по всеки от подпоказателите К2А + К2Б + К2В, както и по всеки от показателите на Приложение А, Приложение Б и Приложение В. С това е спазено и изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Изложени са и мотиви за присъдените оценки, като в тази връзка следва да бъде посочено, че съдебният контрол за законосъобразност не може да бъде извършван върху субективното оценяване на участниците в комисията на възложителя. Затова правилно с оспорваното решение е оставена без уважение жалбата на касатора по тези оплаквания. Неоснователно е оплакването на касатора за необсъждането от КЗК на възраженията му, направени в негово писмено становище, представено на 22.01.14 г. в 10,25 ч. при насрочено заседание на КЗК за същия ден в 10,30 ч. Противно на твърдението на касатора, с това писмено становище не се доразвиват оплакванията му по т. 3 от жалбата му до КЗК, а тепърва се правят оплаквания, тъй като тези по т. 3 са били бланкетни. За тези оплаквания е било необходимо допълнително проучване, поради което правилно КЗК не ги е обсъдила. Съгласно чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването на КЗК обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Следователно, КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в законовия срок с първоначалната жалба, а не след нея, какъвто е случая с направените допълнителни възражения едва за заседанието на КЗК. Посочените разпоредби от ЗОП са специални и изключват приложението чл. 168 от АПК, на която се основават оплакванията на касатора. След като оплакванията на касатора до КЗК, направени с писменото му становище от 22.01.14 г. в 10,25 ч. са преклудирани, те не следва да се обсъждат и в касационното производство от настоящия съд. Това не може да бъде направено от касационната инстанция и поради забраната на чл. 220 от АПК за нови фактически установявания в касационното производство. Неоснователно е оплакването на касатора за допуснато процесуално нарушение, изразяващо се в непроизнасяне от КЗК относно доказателствено искане на касатора за назначаване на техническа експертиза. Видно от протокола от 22.01.14 г., КЗК се е произнесла по това доказателствено искане, като го е оставила без уважение. Оспорваното решение е правилно и в частта му по т. 4, тъй като постановеното по нея е следствие от резултата по т. 1 от решението на КЗК. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника ДП "НКЖИ" искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова участниците в ДЗЗД "Гара Пиргос 2013" следва да бъдат осъдени да заплатят на ДП "НКЖИ" сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение