Решение № 11283 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6170/2019 г.

Решение № 11283 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6170/2019 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от кмета на район "Триадица" при Столична община, подадена чрез адв. Н. Божилов. Жалбата е срещу решение № 530 от 25.04.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-251/2019 г. С него е отменено като незаконосъобразно решение № РТР18-РД93-7-3/28.02.2019 г. на кмета на район "Триадица" за прекратяване на "открита" по вид процедура за възлагане обществена поръчка с предмет: "Изграждане и оборудване на Обединено детско заведение за осем групи в УПИ І, кв. 40, м. "Манастирски ливади - изток" по плана на гр. София – район "Триадица", открита с решение № РТР18-РД93-7 от 26.06.2018 г. и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка съобразно мотивите на решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му. Претендират се разноски. Ответникът - Консорциум "Триадица 2018" в писмен отговор, подаден чрез адв. Матева от името на консорциума и от името на участниците в него: "Тера Строй" ЕООД, "Сити Билд Студио" ООД, "Зарастрой" ООД, "Вантроник" ЕООД и "Гео-Кри" ЕООД, оспорва касационата жалба като неоснователна. В открито съдебно заседание консорциумът се представлява от адв. Матева, която поддържа изложените в писмения отговор съображения за неоснователност на жалбата. Моли съда да я остави без уважение, както и да й присъди разноски, за което представя списък по чл. 80 от ГПК. Прави и възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е и основателна. Производството по преписка № КЗК-251/2019 г. пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Консорциум "Триадица 2018" срещу решение № РТР18-РД93-7-3/28.02.2019 г. на кмета на район "Триадица" за прекратяване на "открита" по вид процедура за възлагане обществена поръчка с предмет: "Изграждане и оборудване на Обединено детско заведение за осем групи в УПИ І, кв. 40, м. "Манастирски ливади - изток" по плана на гр. София – район "Триадица", открита с решение № РТР18-РД93-7 от 26.06.2018 г. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорения акт и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка съобразно мотивите на решението. За да постанови този резултат, КЗК е съобразила от фактическа страна, че с решение № РТР18-РД93-7 от 26.06.2018 г. на кмета на район "Триадица" е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. С решението са били одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Решението и обявлението са били публикувани в Регистъра на обществените поръчки на 28.06.2018 г. Като прогнозна стойност на обществената поръчка с т. IV. 7 от решението за откриване и т. II. 2. 6 от обявлението е определена сумата от 5 968 127 лв. без ДДС. В т. 6 към Раздел I "Общи условия на процедурата" е записано, че съобразно направените предварителни разчети на бюджета, необходим за изпълнение на дейностите, включени в обхвата на обществената поръчка, максималният разполагаем финансов ресурс на възложителя за дейностите, предмет на възлагане, е в размер на 5 968 127 лв. без вкл. ДДС или 7 161 752, 40 лв. с вкл. ДДС, в което число и 10% непредвидени разходи. Подчертано е, че посочената лимитирана стойност, планирана в бюджета на район "Триадица" и предвидена за финансиране на подлежащите на изпълнение строително-монтажни работи (СМР), предмет на възлагане с обществената поръчка е крайна за възложителя, респ. максимална пределна стойност по отношение подаваните от участниците оферти. Предлаганата от отделните участници цена за изпълнение на дейностите от обхвата на възлагане не можела да надхвърля горепосочената максимална стойност на поръчката. Изрично е било записано, че оферти, надхвърлящи оповестената пределна стойност ще бъдат предложени за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП - поради несъответствие с това предварително обявено условие. В т. 7 към Раздел I "Общи условия на процедурата" било записано, че комплексът от дейности по цялостно изграждане на новата сграда на детското заведение, заедно с всички дейности, включени в обхвата на обществената поръчка, ще се финансира поетапно със средства от общинския бюджет на Столична община, като за период, включващ 2018 г. и 2019 г. финансови години, средствата, предвидени за целево отпускане на район "Триадица" в качеството му на второстепенен разпоредител с бюджетни кредити, били в размер на 4 166 666, 67 лв. без вкл. ДДС, или 5 000 000 лв. с вкл. ДДС, от които към момента на обявяване на процедурата било осигурено финансиране за част от горепосочената сума, като от максималната прогнозна стойност на възлагането, възложителят разполагал с финансов ресурс в размер на 833 333, ЗЗ лв. без включен ДДС или 1 000 000 лв. с включен ДДС, в какъвто именно размер щяло да бъде пределно възможното заплащане за изпълнението на строителството през 2018 г., а останалата част от средствата на стойност 3 333 333, 34 лв. без включен ДДС, или 4 000 000 лв. с включен ДДС щяла да бъде предвидена целево за планираната строителна интервенция като елемент от капиталовите разходи в бюджета на Столична община за 2019 г., съответно, щяла да бъде осигурена на възложителя за разплащане след приемането на бюджета на Столична община с решение на Общински съвет - София и предоставянето ? за разходване от район "Триадица". Изрично било записано, че към датата на откриване на процедурата частта от финансовите средства, необходима за пълното изпълнение на обекта на възлагане и възлизаща на 1 801 460, ЗЗ лв. без вкл. ДДС или 2 161 752, 40 лв. с вкл. ДДС, не била осигурена. КЗК е установила също, че съгласно приложение № 3 към решение № 32 по Протокол № 69/31.01.2019 г. на Столичен общински съвет, Функция 3 "Образование" за 2019 г. – 2021 г., за изграждане на нова Детска градина за 8 групи, кв. 40, м. "Манастирски ливади - изток" е била отпусната сумата от 5 000 000 лв. Видно от протокол № 1 от работата на комисията, за участие в процедурата са били подадени 10 оферти. В протокол № 3. 1 са оповестени предложените от допуснатите петима участници цени, а именно: Консорциум "ОДЗ – СО" - 5 891 868, 22 лв. без вкл. ДДС, или 7 070 241, 86 лв. с вкл. ДДС; "ОДЗ Триадица" ДЗЗД - 5 961 127, 00 лв. без вкл. ДДС, или 7 153 352, 40 лв. с вкл. ДДС; "Примастрой 21" ООД - 5 598 056, 42 лв. без вкл. ДДС, или 6 717 667, 71 лв. с вкл. ДДС; "БУЛ-МАКС" ДЗЗД - 5 669 058, 27 лв. без вкл. ДДС или 6 802 869, 92 лв. с вкл. ДДС и Консорциум "Триадица 2018" - 5 800 507, 19 лв. без вкл. ДДС, или 6 960 608, 63 лв. с вкл. ДДС. Описано е, че въз основа на получените резултати, би се получило следното класиране: първо място: Консорциум "Триадица 2018", с комплексна оценка — 98, 60 точки; второ място: "ОДЗ Триадица" ДЗЗД, с комплексна оценка — 84, 23 точки; трето място: "БУЛ - МАКС" ДЗЗД, с комплексна оценка — 83, 56 точки; четвърто място: "Примастрой 21" ООД, с комплексна оценка – 72, 46 точки и пето място: Консорциум "ОДЗ-СО", с комплексна оценка – 65, 24 точки. От протокол № 3. 2 КЗК е установила, че след като се е запознала с решение № 32 по протокол № 69 на Столичния общински съвет, с което е приет бюджета на Столична община за 2019 г., предвид обстоятелството, че всички допуснати пет оферти надвишават осигурените средства от 5 000 000 лв., комисията е предложила процедурата да бъде прекратена. При това, с оспореното решение № РТР18-РД93-7-3/28.02.2019 г. кметът на район "Триадица" е прекратил процедурата. Като мотиви за приемането на това решение е посочено, че към момента на обявяване процедурата, на район "Триадица" са отпуснати средства за изпълнение на обекта в размер на 4 166 666, 67 лв., от които 833 333, ЗЗ лв. за 2018 г. и 3 333 333, 34 лв. за разплащане през 2019 г., а за останалата част от общата прогнозна стойност няма осигурен финансов ресурс, като Възложителят ще кандидатства за последващо финансиране от бюджета на Столична община и че с решение № 4 по Протокол № 46 на СОС от 25.01.2018 г. е определена сумата от 5 000 000 лв. за 2018 г. – 2019 г., за изграждане на обекта на процесната обществена поръчка. В решението за прекратяване на процедурата е отбелязано също, че с доклад № РТР18-ВК08-780/1/04.04.2018 г. до СУСОПФ, кметът район "Триадица" е поискал да се коригира бюджетът на района във Функция 3 и да се осигури финансиране със сумата от 1 000 000 лв., необходима за започване на изграждането на "Обединено детско заведение", както и че с доклад № РТР18-ВК08-2574/26.09.2018 г. възложителят, е поискал от Специализирания общински фонд да бъде предвидено разпределение на средствата за финансиране на строителството на новото детско заведение на територията на район "Триадица", както следва: за 2018 г. – сумата от 1 000 000 лв., представляваща аванс за започване на строителството; за 2019 г. сумата от 3 500 000 лв.; за 2020 г. сумата от 2 661 752 лв. или общо сумата от 7 161 752 лв., представляваща стойността на обществената поръчка с ДДС. С решение по протокол № 318 от 19.10.2018 г. на СУСОПФ е отпуснато финансиране със средства от СОПФ в размер на 1 000 000 лева с включен ДДС за старта на строителството на новата детска градина. С решение № 751 по протокол № 63 от 25.10.2018 г., по доклад с рег. № СОА18-ВК08-3677-/2 от 19.10.2018 г., Столичен общински съвет е утвърдил финансирането със средства от СОПФ в размер на 1 000 000 с вкл. ДДС за старта на строителството. С решение № 32 по протокол № 69 на СОС е приет бюджета на Столична община за 2019 г., като в Поименният списък на приложение № 3 към него, Функция 3 "Образование" е определена сумата от 5 000 000 лв. за 2019 г. – 2021 г., в това число отпуснатите с решение по протокол № 318 от 19.10.2018 г. на СУСОПФ средства от СОПФ в размер на 1 000 000 лв. с включен ДДС за старта на строителството на новата детска градина. В мотивите на решението е записано също, че общият брой на офертите по обществената поръчка, които отговарят на предварително обявените условия са пет, като най-ниската предложена цена на стойност 5 598 056, 42 лв. без вкл. ДДС надвишава осигурения от Столична община бюджет. Същевременно в бюджета за 2019 г. на Столична община не било предвидено финансиране, което да бъде отпуснато на район "Триадица" за дофинансиране на обявената обществена поръчка. Поради това всички подадени оферти надвишавали финансовия ресурс, който възложителят можел да осигури. Това обстоятелство представлявало основание за прекратяване на обществената поръчка по см. на чл. 110, ал. 1, т. 7 от ЗОП. При тези данни от правна страна КЗК е приела, че в случая не е налице фактическият състав на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 7 от ЗОП, с оглед на което същата била неприложима и процесното решение за прекратяване се явявало незаконосъобразно. Според КЗК, възложителят и всички участници били напълно запознати с обстоятелствата по финансирането на поръчката още при откриването на процедурата. Финансовият ресурс, който възложителят планирал да осигури (независимо дали разполагал с него или предстояло да го получи), трябвало да бъде определен в обявлението за обществена поръчка, т. е. към момента на откриване на процедурата. Обикновено това била прогнозната стойност, която можела да бъде предвидена и като максимална/пределна с указанието, че участници, които предложат по-висока стойност ще бъдат отстранявани. Именно спрямо така определения финансов ресурс трябвало да се преценяват ценовите оферти на участниците. В случая участниците следвало да се съобразят с предвидения финансов ресурс и да не го надхвърлят, за да не бъдат отстранени. КЗК е констатирала, че петима участници са представили оферти, които отговарят на предварително обявените условия. В тази връзка, за да са налице предпоставките на чл. 110, ал. 1, т. 7 от ЗОП, според КЗК, ценовата оферта на всеки от допуснатите до разглеждане на ценовите предложения участници следвало да надвишава посочената при откриване на поръчката стойност. В случая обаче всеки от петимата допуснати до отваряне на ценовите оферти участници посочил обща стойност за изпълнение на дейностите, включени в обхвата на възлагането, която не надвишавала посочената в обявлението и документацията, т. е. същите се съобразили с поставените от възложителя условия. Обжалваното решение е неправилно. Неправилно КЗК е тълкувала разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 7 от ЗОП, която е посочена като основание за прекратяване на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Съгласно този текст възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури. Необосновано е прието от КЗК, че за да бъде изпълнен фактическият състав на тази разпоредба, следва да са налице едновременно две предпоставки: 1) да има оферти, които отговарят на предварително обявените условия и 2) предложените в тези оферти цени да надвишават финансовия ресурс, който възложителят може да осигури. В случая не е отчетено обстоятелството, че ако офертите на отговарят на предварително зададените от възложителя условия, направилите ги участници ще бъдат отстранени от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, както е и било направено в случая. Видно от протокол № 1 от 08.10.2018 г. и от доклада на помощния орган на възложителя за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка са били подадени 10 оферти, като пет от подалите ги участници са били предложени за отстраняване от комисията на основание чл. 107, т. 2, , б. "а" от ЗОП. При това следва да се приеме, че цитираната разпоредба касае само офертите, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия. Това означава, че всички оферти, отговарящи на условията на възложителя, трябва да надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури, тъй като дори и само една от тях да не го надвишава, именно участникът, подал тази оферта ще бъде класиран. Дори и да се приеме, че текстът на чл. 110, ал. 1, т. 7 от ЗОП съдържа две предпоставки, които следва да бъдат изпълнени в условията на кумулативност, КЗК е разгледала само първата от тях, като е приела, че след като всички ценови предложения са отговаряли на изискването да бъдат под прогнозната стойност, незаконосъобразно възложителят е прекратил процедурата, но не е разгледала това, че допуснатите до участие пет оферти надхвърлят финансовия ресурс, който възложителят може да осигури. Тук е мястото да се отбележи, че понятията "прогнозна стойност" и "финансов ресурс" не са идентични. Прогнозната стойност е стойността за изпълнение на предмета на поръчката, т. е. сумата, която е необходима за осъществяване на предмета на поръчката. В същото време финансовият ресурс е сумата, с която възложителят разполага или може да осигури. При положение, че районите на Столична община са второстепенни разпоредители с бюджетни средства е ясно, че в случая недостигът на финансов ресурс не е зависел от волята на възложителя. Видно от данните по преписката, кметът на район "Триадица" е поискал да му бъде отпусната сумата за изпълнение на поръчката, заложена като прогнозна стойност. След като това не се е случило, същият правилно се е позовал на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 7 от ЗОП, която дава възможност за прекратяване на процедурата, когато необходимите средства за изпълнение на поръчката не са били набавени. По изложените съображения решението като неправилно следва да бъде отменено. След отмяната на основание чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд следва да се произнесе по същество. Предвид изхода на спора, искането на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски като основателно следва да бъде уважено. Представен е списък на разноските и доказателства, че такива действително са сторени. Претендираните разноски са общо в размер на 20 100 лв., като 15 600 лв. от тях са за адвокатски хонорар за процесуалното представителство пред КЗК и 4500 лв. – платена държавна такса за образуване на производството пред ВАС. Във връзка с претендирания адвокатски хонорар от процесуалния представител на ответната страна е направено възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Настоящият състав намира възражението за прекомерност за основателно, като с оглед фактическата и правна сложност на спора, счита, че следва да бъдат присъдени разноски за платен адвокатски хонорар в размер на 3000 лв. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,