Решение № 5924 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9252/2019 г.

Решение № 5924 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9252/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 в Министерство на труда и социалната политика срещу решение № 1072/03.06.2019 година на Административен съд гр. Варна по адм. д. № 777/2019 година, с което е отменено негово решение № BG0590 P001-4. 001-0106/8 от 10.01.2019 година. Релевира възражения за касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорва като неправилен извода на първоинстанционния съд за липса на нередност поради липса на нарушение, което да има финансово отражение върху бюджета на общността. Излага съображения за смесване от страна на първоинстанционния съд по недопустим начин на елементи, основания и правни институти, включително процедури по възлагане на обществени поръчки по Закона за обществените поръчки (ЗОП), които са несъвместими. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отхвърли жалбата на община Белослав срещу решение № BG0590 P001-4. 001-0106/8 от 10.01.2019 година на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 в Министерство на труда и социалната политика, а при условията на евентуалност съдът да даде задължителни указания за процедиране от страна на административния орган. Ответникът по касационната жалба, община Белослав оспорва същата като неоснователна. Въз основа на анализ на предмета на сключените договори за възлагане на обществени поръчки обосновава извод за липса на сходни дейности по смисъла на чл. 21, ал. 15 от Закона за обществените поръчки. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд намира същата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Варна е образувано по жалба на община Белослав срещу решение № BG0590 P001-4. 001-0106/8 от 10.01.2019 година на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 в Министерство на труда и социалната политика. Първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Същият е издаден от компетентен орган съгласно представената Заповед № РД – 01 – 268/04.04.2018 година на министъра на труда и социалната политика, и е във валидна писмена форма съгласно изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 59, ал. 2 АПК. Спазена е процедурата по издаване на акта, съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и предвид възражение /л. 147 по делото/ на община Белослав. Първоинстанционният съд е обосновал материална незаконосъобразност на акта, както следва: Приел е идентичност или сходство в предмета на услугите по трите договора с № 129/24.11.2017 година с изпълнител "ХАРП – СТАНЧЕВ" КД; № 11/22.10.2018 година с изпълнител "АЙ ЕНД АЙ КОНСУЛТ" ЕООД, № 14/29.01.2018 година с изпълнител "Ей и ЕС 2018" ЕООД. Но е аргументирал липса на нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 20, ал. 15 ЗОП, което да представлява нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/. Според първоинстанционния съд, в случая възложителят не е процедирал поръчката по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП, както неправилно приел органа, а по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 2 ЗОП. Горното формира у съда извод за материална незаконосъобразност на обжалвания акт, който е отменен в неговата цялост. При извършена служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд приема следното от правна страна: Предмет на оспорване пред Административен съд гр. Варна е решение № BG0590 P001-4. 001-0106/8 от 10.01.2019 година на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 в Министерство на труда и социалната политика. Съдът формално, включително и в диспозитива на съдебния си акт е вписал съдържанието на разпоредителната част на акт изцяло, без обаче в мотивите на решението си да е осъществил контрол за законосъобразност на акта върху всяка една от тези разпоредителни части. Съгласно текста на обжалваното решение на ръководителя на управляващия орган, с т. 1 от същото на основание чл. 55, ал. 1 АПК се възобновява административното производство по верификация относно сумата от 22 000 лева, отчетени по бюджетно перо 5. 2. Разходи за експертизи, наблюдения, проучвания, анализи и изследвания и др. пряко свързани и необходими за подготовката и осъществяването на проектните дейности /фонд: ЕСФ, режим на финансиране: de minimis, допустим/. С решението си първоинстанционният съд не е осъществил контрол за законосъобразност върху посочената разпоредителна част, въпреки че с диспозитива на акта си е отменил същото разпореждане. Видно от преписката по делото, при РУО от община Белослав е постъпило искане за междинно плащане № 2 от ИСУН с отчетен период 22.11.2017 година – 31.07.2018 година. Общата стойност на постъпилото искане за междинно плащане е 102 850 лева. По това искане за междинно плащане № 2 е постановено решение за верификация на постъпило междинно плащане с рег. № от 26.11.2018 година – л. 73 по делото, подписано от ръководителя на УО по ОПЧР. Със същото решение по т. 3 се обективира предположение за нарушение, извършено от община Белослав, касаещо процедурите по възлагане на обществена поръчка по посочените погоре три договора, като с т. 4 от решението се спира административното производство по верификация за общо 22 000 лева по т. 3 с оглед започнало производство по определяне на финансова корекция. С т. 1 от процесното решение от 10.01.2019 година ръководителят на управляващия орган по програмата на основание чл. 55, ал. 1 АПК възобновява производството по верификация, спряно с решението от 26.11.2018 година, като възобновяването е посочено като извършено на основание чл. 55, ал. 1 АПК. Съгласно чл. 55, ал. 1 АПК, производството се възобновява служебно или по искане на една от страните, след като отпаднат основанията за спирането му. Като основание за спиране на производството по верификация за сумата от 22 000 лева, в решението от 26.11.2018 година е посочено: - започнало производство по определяне на финансова корекция. Първоинстанционният съд с диспозива на съдебното си решение е отменил решението на РУО от 10.01.2019 година в часта по т. 1 без да посочи в мотивите на акта си каква е незаконосъобразността на акта в тази част. Липсата на изводи от фактическа и правна страна не позволяват на касационната инстанция да осъществи контрол за материална законосъобразност, като в посочената част съдебното решение страда от порок необоснованост, релевиран като касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. В частта досежно определената финансова корекция: В решението на РУО по т. 2, 3 и т. 4, органът установява нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 21, ал. 15 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности. С решението си първоинстанционният съд е отменил акта и в тези точки, като е обосновал липса на нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, съответно липса на два от елементите на фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Решението в посочената част съдържа принципно правилни теоретични трактовки досежно понятията "нередност", "икономически оператор", приложение на ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередности. Неправилни обаче са изводите на първоинстанционния съд относно използваната от оператора – община Белослав процедура по възлагане на обществените поръчки. Каква процедура по ЗОП е използвал възложителя община Белослав, се установява от доказателствата по делото, а не е предмет на формулиране от съда. По делото на л. 19 е приложен като доказателство договор с № 129/24.11.2017 година с изпълнител "ХАРП – СТАНЧЕВ" КД. Видно от текста на договора, същият е сключен на основание чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП. Видно от текста на разпоредбата, възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност, по-малка от 30 000 лв. – при доставки и услуги извън тези по т. 2. По делото на л. 25 е приложен като доказателство договор с № 14/29.01.2018 година с изпълнител "Ей и ЕС 2018" ЕООД. Видно от текста на договора, същият е сключен на основание чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП. Видно от текста на разпоредбата, възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност, по-малка от 30 000 лв. – при доставки и услуги извън тези по т. 2. По делото на л. 32 е приложен като доказателство договор с № 11/22.10.2018 година с изпълнител "АЙ ЕНД АЙ КОНСУЛТ" ЕООД. Видно от текста на договора, същият е сключен на основание чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП. Видно от текста на разпоредбата, възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност, по-малка от 30 000 лв. – при доставки и услуги извън тези по т. 2. Т. е. от доказателствата по делото, по безспорен начин се установява, че възложителят, община Белослав е сключил процесните три договора за услуги на основание чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП. На л. 16 по делото е представено и прието като доказателство възражение от община Белослав на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ във връзка със започнало производство по определяне на финансова корекция. Изрично във възражението общината посочва, че договорите са сключени на основание чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП – директно възлагане на обществени поръчки. В тази насока, напълно неаргументирано и в противоречие с доказателствата по делото, първоинстанционният съд е приел, че възложителят е спазил реда по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, като е възложил поръчката чрез събиране на оферти, а не чрез директно възлагане на обществена поръчка. С оглед на това установяване, което не съответства на доказателствата по делото, първоинстанционният съд е направил изводи за липса на нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП на база неизползвана от възложителя процедура по ЗОП. В решението липсват изводи за нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП с оглед използваните от възложителя процедури по трите договора по чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП. Предвид отмяната на акта в частта по т. 2, 3 и т. 4 от решението, при липса на изводи относно твърдяното нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 21, ал. 15 ЗОП с оглед действително реализираните процедури, решението като необосновано следва да бъде отменено. И на последно място, с решението си съдът е отменил обжалвания акт в частта по т. 5, т. 6 и т. 7 отново без в мотивите на съдебния акт да се съдържат изводи относно законосъобразността на акта в тези части. Определянето на финансова корекция чрез акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не следва да се приравнява на извършване на финансова корекция, определена с акт с посоченото правно основание. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а съгласно чл. 75, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се извършва от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от нарушението разходи. Когато решението за определяне на финансовата корекция е издадено след съответното плащане, финансовата корекция се извършва чрез доброволно изпълнение от страна на бенефициента в 14-дневен срок.. След изтичане на срока за доброволно плащане финансовата корекция се извършва от следващо плащане по проекта заедно с дължимите лихви за просрочие, а когато това е неприложимо – чрез упражняване на права по дадените от бенефициента обезпечения по чл. 61, ал. 2, по ред и начин, определени в нормативния акт по чл. 7, ал. 4, т. 4. След окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Определената с решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансова корекция се извършва от плащания по проекта, а след окончателното плащане, като публично вземане, се извършва с Акт за установяване на публично държавно вземане. Недължимо платената или неправомерно получената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ се възстановява по реда на ДОПК. В обжалваното решение, и в посочената част, първоинстанционният съд не е направил разграничение между институтите на "определяне на финансова корекция" и "извършване на финансова корекция"; както и не е установил законосъобразността на акта в частта относно извършената финансова корекция при вече извършено плащане по фактура по договор № 129/24.11.2017 година. В тази насока липсва анализ и на доказателствата по делото във връзка с представените фактури за плащане по трите договора, както и извод за приложимо право в хипотеза на искане за възстановяване на неправомерно платени средства от ЕСИФ. И в тази част от решението на първоинстанционния съд, липсата на мотиви по отношение на направения извод за незаконосъобразност формира извод за немотивираност и необоснованост на съдебния акт, който следва да бъде отменен. Предвид това, че е недопустимо касационната инстанция за първи път да формира мотиви относно законосъобразността на всяка от оспорените части на обжалвания административен акт и риска по този начин да се лишат страните от една съдебна инстанция, след отмяната на обжалваното решение на АС гр. Варна, делото следва да се върне на друг състав на Административен съд гр. Варна за ново разглеждане. При новото разглеждане на делото, съдебният състав следва да осъществи контрол за законосъобразност върху всеки един от диспозитивите в разпоредителната част на акта, като разграничи институтите на верификация и извършените действия в процедура по верификация на разходите по направеното от община Белослав искане за междинно плащане, от изявленията на органа в процедурата по определяне на финансова корекция, съответно извършването на същата. Обективирането на изявленията в рамките на един хартиен носител, не обосновава извод, че всяка от разпоредителните части на акта касае волеизявление на органа в процедура по определяне на финансова корекция. По исканията за разноски Административен съд гр. Варна ще се произнесе с оглед изхода на делото при следващото произнасяне. Предвид гореизложеното, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд