Решение № 906 от 27.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15199/2014 г.

Решение № 906 от 27.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15199/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от кмета на община Симитли против решение № 1411 от 5.11.2014 г. по преписка № КЗК-1103/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 871 от 15.09.2014 г. за обявяване на класирането, избор на изпълнител и отстраняване на участник и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап - назначаване на комисия за провеждането й. Обстойно се мотивират доводи за противоречие на решението с материалния закон и за необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответните страни: "Техно-Енерджи" ООД и "Каса Гранде Прим" ЕООД, като участници в ДЗЗД "Гранде Енерджи" изразяват становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованите страни: "Агромах" ЕООД и "Пътища Пловдив" АД не вземат отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се с неправилност на изводите на КЗК за некомпетентност на конкурсната комисия и допуснати нарушения на процедурата на етапа на преценка на представената от отстранения участник писмена обосновка. Счита за необоснован и правния извод на КЗК за несъответствие на избрания изпълнител с изискването за притежаване на валидна застраховка на професионалната му отговорност. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от ДЗЗД "Гранде Енерджи" против заповед № 871 от 15.09.2014 г. на кмета на община Симитли за обявяване на класирането, избор на изпълнител и отстраняване на участник в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Направени са възражения за липса на мотиви в оспорената заповед, в това число и за отстраняването на сдружението. Оспорва се компетентността на конкурсната комисия. Твърди се допуснато нарушение на изискването на чл. 72, ал. 4 ЗОП - липса на описание на предложенията на участниците. Напълно бланкетно се възразява за несъответствие на класираните на първите две места дружества с всички изисквания на възложителя. КЗК е изискала от възложителя преписката и е извършила цялостен контрол за законосъобразност на процедурата. Счела е на първо място, че назначената от възложителя конкурсна комисия не съответства на изискванията на чл. 34, ал. 2 ЗОП, тъй като не е доказано наличието на образователен ценз, получен чрез образование или допълнителна квалификация в съответствие с предмета на поръчката. На второ място е приела допуснато нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 2 и 3 ЗОП при отхвърляне на представената от жалбоподателя писмена обосновка, поради липса на пълнота в обосноваването от страна на помощния орган, което води до нарушаване на принципите на публичност и прозрачност. В тази връзка КЗК е посочила, че конкурсната комисия е длъжна да направи обстойна проверка и анализ на сочените обстоятелства и да изложи обосновани и детайлни аргументи, защо не приема обстоятелствата в обосновката за обективни. На трето място КЗК е приела, че участниците, класирани на първите две места не са установили съответствие с изискването да представят застрахователна полица, валидна минимум 60 дни след крайния срок за подаване на офертите - 17.07.2014 г. По тези съображения е отменила решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП и е върнала преписката на етапа на назначена на нова конкурсна комисия за провеждане на процедурата при спазване на указанията, дадени в отменителния акт. Така постановеното решение е правилно. Видно от данните по делото, възложителят е открил с решение № 583 от 9.06.2014 г. процедура за възлагане на обществена поръчка за изграждане на пречиствателно съоръжения за битови отпадни води с. Черниче, община Симитли. Процедурата е открита преди 1.07.2014 г., поради което по отношение на нея не се прилагат правилата, въведени в ЗИДЗОП, обн. ДВ бр. 40/2014 г., в сила от 1.07.2014 г. С решението, кметът е одобрил обявлението и конкурсната документация. Едно от изискванията за установяване на икономически и финансови възможности за изпълнение на предмета на поръчката е притежаване на Застраховка за професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството по чл. 171, ал. 1 ЗУТ или еквивалентен документ със срок на валидност, не по-малко от 60 календарни дни след датата на подаване на офертите - 17.07.2014 г. Оценителният критерий е икономически най-изгодна оферта, формирана от три показателя: Предлагана цена с относителна тежест от 50%; Срок за изпълнение с относителна тежест от 30% и Гаранционен срок с относителна тежест от 20%. Обявена е и методиката за оценяване. Тъй като и трите показателя са цифрови величини, то съпоставката при оценяването им се извършва по описаните в нея математически алгоритми. Прогнозната цена на обществената поръчка е 1210741.27 лева без включен ДДС. За провеждане на процедурата, кметът е назначил със заповед № 697 от 18.07.2014 г. петчленна конкурсна комисия от експерти, работещи в общинската администрация. Председателят и един от членовете й са правоспособни юристи, заемащи съответно длъжностите - директор на дирекция "Административно-правно и информационно обслужване" и началник на отдел "Подготовка и управление на проекти". Вторият чл. на комисията е директор на дирекция "Финансово-счетоводно обслужване и управление на човешки ресурси". Останалите двама членове са старши специалисти в дирекция СУСК. При направена служебна справка в интернет страницата на общината се установява, че това е дирекцията "Селищно устройство, строителен контрол и екология". Назначени са и двама резервни члена, но доколкото те не са участвали в нито едно от проведените заседания, не подлежат на обсъждане в настоящото производство. За участие в процедурата са подадени три оферти от страните по делото. Същите са отворени, разгледани и оценени от комисията на заседания, обективирани в три протокола в периода: 18.07.2014 г. - Протокол № 1; 5.09.2014 г. - Протокол № 2 и 15.09.2014 г. - Протокол № 3. На последното заседание на конкурсната комисия е разгледана писмената обосновка относно оферираната цена за изпълнение на поръчката от гражданското дружество. След извършен от помощния орган анализ, е формиран извод, че участникът не е обосновал нито една от предвидените в чл. 70, ал. 2 ЗОП хипотези и единодушно е предложен за отстраняване. Извършено е класиране на останалите двама участника. С комплексна оценка от 100 точки, на първо място е класирано "Агромах" ЕООД. На второ място с 97.74 точки е класирано "Пътища Пловдив" АД. Предложенията на комисията са възприети от възложителя и обективирани в крайния му акт по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП. В хода на образуваното производство пред КЗК, с оглед твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия, възложителят със становището си по чл. 121а, ал. 2 ЗОП е представил писмени доказателства за образованието и служебните задължения съгласно длъжностните характеристики на председателя и редовните членове на комисията. Представил е и автобиографични справки и заповеди за назначаване и преназначаване, тъй като всички членове на комисията са негови експерти, ангажирани по трудови договори. В т. 7 от мотивите към решението и в раздела му относно правните изводи, КЗК ги е описала и въз основа на тях е направила правилен извод, че възложителят не е доказал наличието на професионална квалификация и практически опит на членовете на комисията с оглед предмета и сложността на обществената поръчка. Възраженията по жалбата изцяло повтарят възраженията, формулирани в становището на възложителя в производството пред комисията. Те са неоснователни. За установяване на образованието и професионалната квалификация, възложителят е приложил доказателства по списък от 27.10.2014 г. По характера си те са четири категории: длъжностни характеристики; заповеди за назначаване и преназначаване; дипломи за завършено образование и автобиографии. Последните изхождат от самите членове на комисията, имат частен характер и не са в състояние да установят наличието на професионален опит. Още повече, че съдържащите се в автобиографиите описания на социалните умения и компетенции, са по тяхна лична преценка, което предполага наличие на субективизъм. Компетентността и професионалния опит се установяват чрез представяне на официални документи, каквито са трудови книжки, осигурителни книжки, сертификати, дипломи, трудови или граждански договори, референции от предишни работодатели или възложители и т.н. Поради това правилно КЗК не ги е обсъждала и не е приела за доказани отразените в тях обстоятелства. Възложителят безспорно установява наличие на професионални познания и опит при провеждане на възлагателни процедури по реда на ЗОП за двамата юристи от комисията и за икономиста. Участието им в изготвяне на документи и провеждане на процедури по различните оперативни програми, в това число и ОПОС, не установява друга компетентност, освен юридическата им такава. Поради това, двамата съответстват на законовите изисквания за включване на юрист в помощния орган. За председателя на комисията са представени допълнително два договора за текуща правна помощ, включващи и проучвания на пазара и събирането на оферти от производители и/или търговци. Документите не установяват допълнителна квалификация или практически опит във връзка с конкретната обжалвана процедура. Представените два договора за текуща правна помощ, по които изпълнител е председателят на комисията установяват опит в подготовка на договори за доставка на материали и събиране на оферти от производители и/или търговци. Този опит обаче не може да се счете за съответен на цялостния предмет на поръчката и сложността й. Неоснователно в касационната жалба, страната се позовава на съдебна практика, отразена в решение № 15475 от 22.11.2013 г. на ВАС, четвърто отделение. В него правните изводи касаят назначен в комисията външен експерт. Специално е направено разграничение в законовите изисквания по чл. 34, ал. 2 и 3 ЗОП - абзац първи на страница пета от решението. Участието на икономист е съответно със закона, доколкото от негова компетентност е финансовата преценка на офертите. В комисията участва двама специалисти по строителството: Първият е среден техник-геодезист - старши специалист кадастър, регулация и вертикална планировка. Вторият е среден специалист по архитектура, инженерна инфраструктура и строителна дейност. Конкретно за него е установен опит в направа на дренажни полета за пречистване на отпадни води и изграждане на канализация и водопровод. С представените от възложителя документи се установява професионалната квалификация и практически опит в строителните дейности, които са съществена част от предмета на поръчката. Поради това и в касационната жалба сериозно се акцентира върху предвидените за изпълнение строителни дейности. Извън вниманието на възложителя обаче, при назначаването на комисията, е останала другата съществена част от предмета на поръчката - доставка на машинно-технологично оборудване. Тя е от толкова важно значение, че е вписана на първо място в изготвената, като част от конкурсната документация Количествена сметка. Оборудването е обособено в 14 самостоятелни пункта. Безспорно сред тях най-важно значение има това по пункт № 8 - "Пречиствателно съоръжение за биологично третиране" с описаните три отделни тела. В предложените от участниците цени за изпълнение на поръчката - доставката на машинно-технологично оборудване съставлява повече от 50% от общата цена. Например, определеният изпълнител при цена от 1205620.80 лева е оферирал цена на предвиденото за доставка оборудване в размер на 687501 лева - което съставлява 56% от общата стойност. При втория класиран участник, стойността на оборудването заема цели 74.65% от общата стойност. При жалбоподателя процентът е 59.40. Всичко това потвърждава извода на съда, че доставката заема по-голяма част от предмета на процедурата и е по-сложна в сравнение със строителните дейности, които, както твърди и самият възложител имат рутинен характер. В конкурсната комисия обаче липсва специалист, който да има компетентност в тази насока. Възложителят разполага с такива специалисти - видно от структурата на специализираната администрация, публикувана на интернет страницата на общината. В отдела "Селищно устройство, строителен контрол и екология" са отразени длъжностите на Главен експерт "Екология" и Старши експерт "Екология". Или възложителят разполага със собствени експерти в областта на пречиствателните станции, каквито са еколозите. Вместо да назначи експерт еколог и експерт по строителството и по този начин да обхване цялостният предмет и сложност на обществената поръчка, той е назначил двама юристи и двама специалисти по строителството. Напълно извън компетентността им е преценката на предлаганите от участниците пречиствателни съоръжения с прилежащите им елементи. Извършеният от съда подробен анализ в тази връзка показва обоснованост на изводите на КЗК за несъответствие на конкурсната комисия с нормативните изисквания на чл. 34, ал. 2 ЗОП (в редакцията му обн. ДВ, бр. 33/2012 г.). Обосновани са изводите на КЗК и относно несъответствието на определения изпълнител с изискването на възложителя за представяне в плик № 1 - "Документите по подбора" на застрахователна полица или еквивалентен документ със срок на валидност не по-малко от 60 календарни дни след 17.07.2014 г. - т.е. след 17.09.2014 г. Представянето на такъв документ е свързано с изискването по подбора - всеки участник да притежава Застраховка за професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството по чл. 171, ал. 1 ЗУТ. В касационната жалба, страната се позовава на съдържащите се в офертата на определения изпълнител Застрахователна полица със срок на застраховка 12 месеца от 21.08.2013 г. до 20.08.2014 г. и декларация от управителя на дружеството, че се задължава да осигури същата застраховка за целия срок на договора. В тази връзка се твърди, че декларацията има характера на "еквивалентен документ" съгласно условията, поставени от възложителя. Твърдението е необосновано и противоречи на отразеното в конкурсната документация, утвърдена от него. В раздел "Указания за подготовка на офертата", т. 9.11. А) е вписана "Забележка", повдигната с удебелен текст и специално подчертана. В последното й изречение е изрично посочено, че в случаите, при които срокът на застраховката изтича в периода (има се предвид периода от 60 дни от 17.07.2014 г. до 17.09.2014 г.), участникът трябва да удължи срока й. Това би могло да се извърши чрез сключване на нов застрахователен договор или анексиране на съществуващия. Преценена от този аспект, представената декларация от управителя, не съответства на изискването на възложителя в обявлението и конкурсната документация и не попада в обхвата на "Еквивалентен документ". Още повече, че тогава, когато за възложителя е било достатъчно деклариране от участника на определени факти и обстоятелства, той е предвидил изрично представяне на декларация - например т. Б) от указанията. Конкурсната комисия е била задължена да констатира несъответствието при преценката на документите по подбора в плик № 1 и да изпълни процедурата, предвидена в чл. 68, ал. 8 ЗОП. Съдът намира за неоснователно позоваването в касационната жалба в тази връзка на нормата на чл. 53б ЗОП в редакцията му обн. ДВ, бр. 93/2011 г. В Закона за камарата на строителите - чл. 15, ал. 1, т. 7 е въведено изискване към желаещите да бъдат вписани в регистъра да имат валидна застраховка за вредите, които могат да настъпят вследствие на неизпълнение на задълженията им, изисквани по действащи нормативни актове. Сред тях попада и застраховката по чл. 171, ал. 1 ЗУТ. В случая обаче е категорично установено, че тя изтича преди поставения от самия възложител краен срок, Ето защо случая не попада в обхвата на чл. 53б от закона. Основателно е последното възражение в касационната жалба за липса на допуснати нарушения при преценката и изложените мотиви от конкурсната комисия във връзка с обсъждането на представената от ДЗЗД "Гранде Енерджи" писмена обосновка. Правните изводи на КЗК в тази връзка не съответстват, нито на данните от писмената обосновка и отразените действия на комисията в протокол № 3 от 15.09.2014 г., нито на правилата в чл. 70, ал. 2 и 3 ЗОП. Внимателният анализ на съдържанието на протокола установява извършена от помощния орган обоснована преценка на твърденията в писмената обосновка. В нея участникът се позовава на пет обстоятелства. Първите три са: изпълнени договори за сходни дейности; наличие на база в Благоевград и наличие на висококвалифицирани специалисти. Те са относими към обстоятелствата по чл. 51, ал. 1, т. 2, 3 и 4 ЗОП. Касае се за елементи, установяващи техническите възможности на участника, като професионален опит, налично оборудване и наличен персонал, които са правно значими за преценката по предварителния подбор, а не за оценката на офертите. В същото време писменото обосноваване на по-благоприятна цена е етап от оценителния процес. В същия смисъл е и постоянната практиката на КЗК и на Върховния административен съд. Така например в решение № 14698 от 7.11.2013 г. по адм. дело № 10611/2013 г., съдът е посочил, че в писмената обосновка трябва да са посочени обективни обстоятелства, установяващи наличието на една от посочените в чл. 70, ал. 2 ЗОП пет отделни хипотези при условията на алтернативност. "Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране." Последните две обстоятелства, на които се е позовал участникът в конкретната писмена обосновка - икономичен подход и изгодни договори за доставка при значителни отстъпки, също са обсъдени от комисията и са оценени, като голословни и недоказани. По тези съображения, съдът намира за необоснован извода на КЗК за допуснати нарушения на процедурата на етапа на чл. 70 ЗОП. В същото време обаче взе предвид обстоятелството, че неприемането на писмената обосновка и предложението за отстраняване на представилия я участник е извършено от помощен орган, назначен в нарушение на императивните правила на чл. 34, ал. 2 ЗОП. Това налага при връщане на процедурата на етапа на назначаване на комисия в съответствие с изискванията, ново обсъждане и нова преценка на писмената обосновка. Извършеният анализ от съда налага извод за неоснователност на касационната жалба. Обжалваното решение е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на ответните търговски дружества, обединени в ДЗЗД "Гранде Енерджи", жалбоподателят дължи разноски за касационното производство. Процесуалният им представител е приложил по делото писмено доказателство за платен адвокатски хонорар в размер на 3000 лева. В същото време, пълномощникът на възложителя своевременно е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във връзка с чл. 144 АПК за прекомерност. Съдът намира възражението за основателно. Като взе предвид участието на представителя на дружествата в касационното производство, съдът намира, че следва да се присъди минимално възнаграждение по чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. в размер на 500 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение