Решение № 6762 от 7.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - Министерство на вътрешните работи (ГДПБЗН-МВР), чрез пълномощник против решение 6260 от 02.11.2021 г. по адм.д. 4005/2021 г. на Административен съд София - град, с което съдът е отхвърлил жалбата на дирекцията срещу решение от 13.04.2021г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 (ОПОС) за определяне на финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът неправилно е тълкувал и приложил чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС). Според касационния жалбоподател заложеното от възложителя условие за доказване съответствието с проверения критерий за подбор попада в предвиденото изключение и поради това не е ограничаващо. По подробно изложени съображения иска отмяна на решението и постановяване на друго, с което съдът да отмени оспорения административен акт като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020, чрез пълномощник, оспорва жалбата като неоснователна по съображения, изложени в писмена молба. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Центрове за повишаване готовността на населението за реакция при наводнения" по Оперативна програма "Околна среда" бенефициерът ГДПБЗН-МВР е провел открита процедура по Закона за обществените поръчки с предмет "Реконструкция и модернизация на учебно-тренировъчен комплекс за повишаване готовността на населението за реакция при наводнение град Шумен: Учебен център: Учебно-тренировъчен комплекс", с 2 обособени позиции (ОП): ОП 1 "Реконструкция и модернизация на учебен център за повишаване готовността на населението за реакция при наводнение град Шумен, ул. "Строител" - База на ГДПБЗН" и ОП 2 "Реконструкция и модернизация на учебно-тренировъчен комплекс (УТК) за повишаване готовността на населението за реакция при наводнение град Шумен, ул. "Марица" 1Б. За ОП 1 възложителят е сключил договор за изпълнение с "Булпласт БГ" ЕООД, а за ОП 2 - с Консорциум Олимп-Учебен център Шумен ДЗЗД. След извършена проверка на проведената обществена поръчка административният орган е установил, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС, във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, като е въвел ограничително изискване в одобрените критерии за подбор в документацията на поръчката: "При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва съгласно чл.59, ал.6 ЗОП. Всяко от лицата, извършващо строителството, трябва да има съответната регистрация". С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 13.04.2021 г. ръководителят на УО на ОПОС е приел, че бенефициерът е въвел ограничително изискване в критериите за подбор, заложени в обявлението и документацията на проведената обществена поръчка, поради което е допуснал нарушение на чл. 56, ал. 6 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Квалифицирал е нередността по т. 11, б "б" от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по сключените договори по ОП 1 с изпълнител Булпласт БГ ЕООД и за ОП 2 с изпълнител Консорциум Олимп-Учебен център Шумен ДЗЗД. Първоинстанционният съд е обосновал извод, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните норми и целта на закона, поради което е отхвърлил жалбата на ГДПБЗН-МВР като неоснователна. Според съда така заложеното от възложителя изискване в р. III.1.1) "Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" по отношение участието на обединения, които не са юридически лица, обективно ограничава възможността за участие в обществената поръчка. Съдът се е обосновал, че въведеният критерий за подбор е незаконосъобразен и непропорционален с оглед изпълнението на обществената поръчка. Приел е, че бенефициерът е допуснал посоченото от органа нарушение на Закона за обществените поръчки, представляващо нередност по т. 11, б"б от Приложение 1 към Наредбата, за което законосъобразно органът е определил финансова корекция. Решението е неправилно. В отсъствие на спор за факти правилно съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в писмена форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Според касационния съдебен състав неправилен е изводът за материална законосъобразност на акта. Предмет на проверената от органа обществена поръчка, проведена по две обособени позиции, е "Реконструкция и модернизация на учебно-тренировъчен комплекс за повишаване готовността на населението за реакция при наводнение град Шумен: Учебен център: Учебно-тренировъчен комплекс". В р. III.1.1) от обявлението и документацията за участие възложителят е изискал от участника по ОП 1 да притежава удостоверение за регистрация в ЦПР на стоителя към Строителната камара за строежи 1 група, първа категория, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени и/или удостоверение съгласно чл. 25а ЗКС. Участникът по ОП 2 трябва да отговаря на същите изисквания, като удостоверението за регистрация е за строежи 4 група, първа категория. Когато участник за обособените позиции е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва съгласно чл.59, ал.6 ЗОП. Всяко от лицата, извършващо строителството, трябва да има съответната регистрация. Органът твърди нарушение на чл. 2, ал. 2 и 1 ЗОП, вр. с чл. 56, ал. 6 ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, защото така поставеното от възложителя изискване необосновано ограничава участниците - обединения, в които са включени икономически оператори, които нямат съответната регистрация в Централния професионален регистър на строителя, но могат да участват в изпълнението на строително-монтажните работи. Според чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Според това изискване на закона, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, задължителното условие за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл. 3, ал. 2 ЗКС поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в ал. 4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С оспорения акт административният орган нито е изследвал, нито е подложил на анализ конкретните релевантни обстоятелства, а именно дали поставеното изискване за вписване в ЦПРС е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка; доколко изискването е поставено спрямо участници, които ще изпълняват строителна дейност за съответната категория строеж съгласно договора за създаване на обединението, предвид одобрените от възложителя условия. Оспореният акт не съдържа конкретни мотиви. Същите се изразяват в посочване на спорния критерий за подбор и нееднократно цитиране на законовите разпоредби, на които се е позовал органът. Актът не съдържа фактически и правен анализ, както и конкретно правно заключение. Последното е заместено от цитирана съдебна практика. В мотивите си органът не подвежда конкретни факти към всяка от твърдените за нарушени разпоредби на ЗОП, а всяка от тях има самостоятелен, различен фактически състав, защото преследва различни цели. Излагането в началото и в края на акта на правно основание и излагането общо на факти, които органът счита, че доказват това правно основание, не съответства на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като всяка нарушена правна норма има свой фактически състав, който органът трябва да докаже, за да е налице доказаност на соченото нарушение. Предвид изложеното, изводът на съда за материална законосъобразност на акта е неправилен. Обжалваното решение следва да бъде отменено, а вместо него да бъде постановено друго, с което оспореното решение на ръководителя на УО бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед изхода на правния спор своевременно направеното от пълномощниците на касатора искане за присъждане на разноските за двете съдебни инстанции е основателно. В полза на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - МВР следва да бъдат присъдени разноски в размер на 400 лв. за защита от един юрисконсулт пред двете съдебни инстанции, както и 1700 лв. платена държавна такса за касационното производство. Воден от горното, Върховният административен съд