Решение № 888 от 26.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Каварна, подадена чрез адв. В. Савов, срещу Решение 146 от 20.04.2022 г. по адм. дело 627/2021 г. по описа на Административен съд - Добрич, с което е отменен отказ изх. ИП-07-224-003 от 25.11.2021 г. на кмета на община Каварна по заявление-декларация с вх. ИП-07-224/07.07.2021 г. на Дукови ЕООД за категоризиране на заведение за хранене и развлечения и преписката е изпратена на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. В касационната жалба са наведени доводи за недопустимост на решението поради липса на предмет на обжалване, както и за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът е извършил неправилна преценка относно приложимия материален закон, поради което в съдебното решение липсва проверка относно неговото спазване. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на делото по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции. Ответникът Дукови ЕООД [ЕИК] със седалище и адрес на управление в гр. Каварна, [улица], чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съдът е отменил отказ изх. ИП-07-224-003 от 25.11.2021 г. на кмета на община Каварна по заявление-декларация с вх. ИП-07-224/07.07.2021 г. на Дукови ЕООД за категоризиране на заведение за хранене и развлечения, съставляващо ресторант Дукова къща, находящо се в град Каварна, Морска зона, с капацитет на местата за сядане 50 места на закрито и 100 места на открито. Със същото съдебно решение преписката е изпратена на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. От фактическа страна съдът е установил, че административното производство е започнало по заявление-декларация с вх. ИП-07-224/07.07.2021 г. на Дукови ЕООД за категоризиране на заведение за хранене и развлечения, съставляващо ресторант Дукова къща, находящо се в град Каварна, Морска зона, с капацитет на местата за сядане 50 места на закрито и 100 места на открито. Към заявлението са приложени копие на договор за наем от 01.01.2016 г., нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот, диплома за завършено висше образование, удостоверение за въвеждане в експлоатация на строеж Преустройство и надстрояване на съществуваща сграда в заведение за обществено хранене и жилищен етаж с идентификатор 35064.501.2332.1 по КККР на гр. Каварна и разрешение 28/2020 г. за поставяне на преместваем обект тенти и навес към ресторант Дукова къща с обща площ от 194 кв. м, разположени в ПИ 35064.501.4245, 35064.501.9673 и 35064.501.3663 по КККР на гр. Каварна, издадено от главния архитект на община Каварна. Заявлението е разгледано на заседание на работна група от Общинска експертна комисия по категоризация на туристически обекти (ОЕККТО), проведено на 12.07.2021 г., на което е прието, че предоставените документи съответстват на изискванията на чл. 129, ал. 1 и ал. 2 от Закона за туризма (ЗТ), като е предложено да бъде открита процедура по категоризиране на туристическия обект и да бъде издадено временно удостоверение за открита процедура по категоризиране за срок от 3 месеца. За обекта е издадено временно удостоверение за открита процедура по категоризиране 026/2021/12.07.2021 г. от кмета на община Каварна със срок на валидност от 12.07.2021 г. до 12.10.2021 г. С писмо изх. ИП-07-224-001/02.11.2021 г. на кмета на община Каварна заявителят е уведомен, че при извършена от ОЕККТО проверка на заявлението са установени непълноти в подадените документи, несъответстващи на изискванията на чл. 129, ал. 1 ЗТ, изразяващи се в следното: представеният договор за наем е с изтекъл срок на действие, в него липсва описание на имота, който се отдава под наем, както и индивидуализиращи данни съгласно чл. 129, ал. 1, б. е ЗТ; приложеният нотариален акт не фигурира в подаденото заявление и в приложения договор за наем; в заявлението е посочен капацитет от 50 места на закрито и 100 места на открито, описаните 100 бр. места на открито са разположени върху терен публична общинска собственост, за ползването на която не е представен договор, удостоверяващ правото на ползване съгласно чл. 129, ал. 3, б. г ЗТ; към заявлението липсват документи съгласно чл. 129, ал. 2 ЗТ управител на дружеството е Д. Митева, а заявлението е подадено от Д. Дуков без приложено изрично пълномощно. В писмото е посочено, че констатираните непълноти и нередовности следва да бъдат отстранени в 14-дневен срок от получаване на уведомлението с изричното предупреждение, че при неотстраняването им в указания срок категоризиращият орган ще постанови отказ за определяне на вид и категория на обекта на основание чл. 130, ал. 3 ЗТ. В отговор на писмото дружеството е подало заявление вх. ИП-07-224-002/15.11.2021 г., с което са представени договор за наем на недвижим имот от 12.11.2021 г. с нотариална заверка на подписите, 2 броя разрешения 3/05.02.2019 г. и 1/09.12.2019 г. за поставяне на временни преместваеми постройки и съоръжения за търговия - тента и навес с обща площ от 100 кв. м и слънцезащитна тента с площ от 132 кв. м към ресторант Дукова къща, издадени от главния архитект на община Каварна, нотариален акт и договор за продажба на недвижим имот прекратяване на съсобственост от 08.05.2006 г., сключен между община Каварна и И. Митев, както и нотариално заверено пълномощно от управителя на Дукови ЕООД в полза на пълномощника Д. Дуков. С обжалвания акт изх. ИП-07-224-003/25.11.2021 г. кметът на община Каварна е уведомил жалбоподателя, че при проверка на допълнително представените документи е установено, че приложеното пълномощно е с нотариална заверка на подписа от 15.11.2021 г., поради което упълномощаването на Д. Дуков е след датата на подаване на заявлението за категоризиране; договорът за наем на недвижим имот е от 12.11.2021 г., поради което е сключен след датата на подаване на заявлението за категоризиране; приложените разрешителни за поставяне на преместваеми съоръжения не представляват документи, доказващи право на ползване на публична общинска собственост на община Каварна, което е задължително условие, за да бъдат включени към търговската площ на заведението. С оглед на това категоризиращият орган е указал на дружеството, че следва да подаде ново заявлениедекларация за категоризиране на заведение за хранене и развлечения и да коригира заявения от него капацитет на обекта, като посочи единствено 50 броя места на закрито. За да отмени административния акт, съдът е приел, че потвърждаването на категорията на обекта е различна и самостоятелна процедура от процедурата по първоначално определяне на вид и категория на обекта по чл. 129 и 130 ЗТ, като потвърждаването се развива при облекчени условия и ред. В това производство съответното лице следва да подаде единствено заявление декларация по чл. 133, ал. 3 ЗТ, а служители на общината извършват проверка на място в туристическия обект за цялостно съответствие на обекта с изискванията на декларираната категория, без да се издава временно удостоверение за открита процедура по категоризиране на обекта по чл. 130, ал. 1 ЗТ. Разпоредбите на чл. 129 и 130 ЗТ са приложими само в хипотезата на чл. 133, ал. 4 ЗТ, когато е подадено заявление-декларация за определяне на нова категория на обекта, след като е пропуснат срокът по чл. 133, ал. 3 ЗТ и категорията на обекта е прекратена. В случая лицето е подало заявление за потвърждаване на категорията на обекта, поради което административният орган е бил длъжен да го разгледа по реда на чл. 133 ЗТ, като прецени на първо място има ли издадено предходно удостоверение за категория на обекта, за какъв срок и спазен ли е тримесечният срок по чл. 133, ал. 3 ЗТ, за което съдът е отбелязал, че липсват доказателства по делото, след което да пристъпи към проверка на обстоятелствата по чл. 133, ал. 6 ЗТ. Вместо това кметът на община Каварна е разгледал заявлението като искане за първоначално определяне на категория на обекта по реда на чл. 129 и 130 ЗТ, издавайки отказ за категоризиране по чл. 130, ал. 3 ЗТ. Така той се е произнесъл по едно непредявено искане, без да съобрази обхвата на сезирането, поради което постановеният от него акт е недопустим и следва да се бъде отменен, а преписката да бъде изпратена за произнасяне по предявеното искане по чл. 133, ал. 3 ЗТ при спазване на указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Неоснователни са оплакванията в касационната жалба за недопустимост на съдебното решение. Съдът подробно е разгледал възражението на административния орган относно характера на обжалвания акт и е обосновал правилен извод, че оспорването е насочено срещу акт, с който е приключена процедурата по подаденото заявление и който подлежи на обжалване. Съдът правилно е отбелязал, че за характера на един акт се съди по неговото съдържание, а не по неговото наименование. Видно от съдържанието на процесното писмо административният орган се е произнесъл по същество на искането, като е указал на заявителя, че следва да подаде ново заявление за категоризиране на обекта и да извърши корекция на капацитета на заведението за хранене. От изложеното следва, че писмото няма уведомителен характер, а инкорпорира в себе си отказ по подаденото заявление на дружеството. Касае се за краен, приключващ производството акт, а не за акт по смисъла на чл. 21, ал. 5 АПК, поради което е правилен изводът на съда за наличие на годен предмет на съдебен контрол. Основателно е обаче оплакването на касационния жалбоподател за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Изводът на съда, че органът е сезиран с искане за потвърждаване на категорията на обекта, не е подкрепен с доказателства. По делото не са представени доказателства относно предмета и срока на предходната категоризация, както и относно спазване на срока за подаване на искане за потвърждаването й. Обстоятелството, че е спазен срокът за подаване на искане за потвърждаване на категорията, е благоприятно за жалбоподателя, поради което негова е доказателствената тежест да го установи чл. 170, ал. 2 АПК, а не на органа, както неправилно е приел съдът. Ето защо на основание чл. 171, ал. 5 АПК съдът е следвало да даде указания на жалбоподателя да докаже предмета и срока на предходната категоризация, както и спазването на срока за подаване на искане за потвърждаването й. Вследствие на неизпълнение на задължението на съда по чл. 171, ал. 5 АПК са останали неизяснени обуславящи изхода на спора обстоятелства, с което съдът е допуснал съществено нарушение съдопроизводствените правила. Допуснатото съществено нарушение на съдопроизводствените правила представлява касационно основание по чл. 209, т. 3, пр. 2 АПК за отмяна на обжалваното решение. Налице са предпоставките на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, които обуславят връщането на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да даде указания на жалбоподателя да представи доказателства относно предмета и срока на предходната категоризация на процесния обект и след изясняване по безспорен начин на въпроса дали искането е подадено за нова категоризация, или за потвърждаване на предходната съдът следва да определи приложимия закон и да извърши проверка дали е спазен при издаване на административния акт. Съгласно чл. 226, ал. 3 АПК по направените искания за разноски по делото пред Върховния административен съд се произнася първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение