Решение № 718 от 13.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13238/2011 г.

Решение № 718 от 13.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13238/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мира Райчева Производството по делото е образувано на основание по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

С Решение № 11098/10.08.2011 г., постановено по адм. д. № 14674/2010 г. от тричленен състав на ВАС, седмо отделение, е отменено Решение № 1338 от 26.10.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в частта по т. 1, с което е установено, че "Витоша ски" АД не е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). В тази му част делото като преписка е изпратено на Комисията за произнасяне по същество, като в останалата й част жалбата на "Сдружение на витошките ски- и сноуборд училища" и на "Сдружение "Спортно-туристическо дружество "Мотен" срещу описаното решение на КЗК е била отхвърлена.

Срещу така постановения съдебен акт са постъпили касационни жалби, както следва:

1. Касационният жалбоподател "Витоша ски" АД обжалва описаното съдебно решение в частта му, с която е отменено решение № 1338/26.10.2010 г. на КЗК в частта, с която е приета липсата на нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК и делото е изпратено като преписка за обсъждане и решаване по същество на въпроса относно нарушение на "Витоша ски" АД по този законов текст. Счита, че в обжалваната част решението на тричленния състав е недопустимо, като наред с това поддържа, че същото е и неправилно, необосновано, постановено в нарушение на съществени съдопроизводствени правила. Подробни съображения в подкрепа на така поддържаните оплаквания са развити от пълномощника му адв. П. Петров в касационната жалба, като се поддържа искане за отмяна на съдебното решение в оспорената му част и отхвърляне на жалбата в същата тази част.

1. Касационният жалбоподател Комисията за защита на конкуренцията атакува решението в частта му, с която е отменена част от решение № 1338/26.10.2010 г. на КЗК и делото е изпратено като преписка за обсъждане и решаване по същество на въпроса относно извършено от "Витоша ски" АД нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК. Изложените в тази касационна жалба съображения представляват твърдения за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Отправя се искане до съда да отмени решение № 11098/10.08.2011 г. на ВАС, с което се отменя решение № 1338/26.10.10 г. в частта му по т. 1 и адм. преписка № КЗК 178/2010 г. се изпраща на КЗК за произнасяне в тази част съобразно дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, като вместо това постанови друго, с което да отхвърли изцяло оспорванията срещу атакувания акт на КЗК.

1. Касационният жалбоподател "Сдружение на витошките ски- и сноуборд училища" и на "Сдружение "Спортно-туристическо дружество "Мотен", чрез процесуалните си представители адв. Любенова и адв. Запрянова, обжалват решението в частта му, с която е потвърдено решение № 1338 от 26.10.2010 г. на КЗК относно липса на нарушения по чл. 21, т. 3, 4 и 5 от ЗЗК от страна на "Витоша ски" АД и "Витоша ски училища" ЕООД. В касационната жалба се навеждат подробно мотивирани доводи за процесуална и материална незаконосъобразност на постановеното решение - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Моли се ВАС в настоящия си състав да отмени цитираното по-горе Решение на тричленен състав на Седмо отделение в частта му, с която е отхвърлено оспорването му срещу решението на КЗК във връзка с чл. 21, т. 3, т. 4 и т. 5 от ЗЗК.

Заинтересованата страна "Витоша ски училища" ЕООД, не е изразила становище по касационните жалби.

Представителят на Върховната административна прокуратура намира касационните жалби за неоснователни. Счита, че обжалваното решение е обосновано и законосъобразно. Споделя изводите на тричленния състав на ВАС за наличие на нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК и за липса на такова по чл. 21, т. т. 3, 4 и 5 от ЗЗК. Изразява становище, че доводите, посочени като касационни основания за отмяна, са обсъдени подробно от съда и не налагат изводи, различни от направените.

Върховният административен съд, петчленен състав, намира трите касационни жалби за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежни страни срещу годен за касационно обжалване съдебен акт.

С оглед събраните от решаващата инстанция доказателства и установената въз основа на тях фактическа обстановка по делото, настоящият касационен състав на ВАС намира от правна страна следното:

Касационните жалби на "Витоша ски" АД и Комисията за защита на конкуренцията са неоснователни.

По възражението на "Витоша ски" АД за недопустимост на съдебното решение в неговата отменителна част:

Според този касатор, субектите, инициирали производството пред КЗК, нямат признат от закона интерес за това, което в нарушение на принципа за служебното начало в административното производство, не е отчетено от първостепенния съд. По подробно развити в жалбата съображения се твърди, че доколкото пистите, на които и "Сдружение на витошките ски- и сноуборд училища", и "Сдружение "Спортно-туристическо дружество "Мотен" осъществяват стопанска дейност, не са категоризирани, то те незаконосъобразно предоставят туристическа услуга - ски- и сноуборд обучение на пистите в ПП "Витоша" и не могат да търсят защита от държавен орган на свое незаконосъобразно поведение. Възражението е неоснователно и е било обсъдено и оставено без уважение от първостепенния съд. Доколкото процесният акт е издаден в административно производство, започнало по молба на двете горепосочени дружества, с него е установено, че твърдяните нарушения на ЗЗК не са осъществени, то този извод засяга техни права и законни интереси. Това обстоятелство, както и фактът, че за конкурентното право от съществено значение е фактическото положение, т. е. дали дадената дейност, която реално се осъществява, и която по принцип е от естество да доведе до реализиране на печалба в частен интерес, нарушава конкуренцията, правилно са мотивирали и първостепенния съд да приеме, че жалбата е процесуално допустима и е разгледал същата по същество. Дали осъществяването на тази дейност е в съответствие с нормативните изисквания за извършването й или не е неотносимо към евентуалното нарушение на конкуренцията.

По съществото на касационните оплаквания:

Фактическите и правни изводи на тричленния състав на ВАС относно наличие на нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК съответстват на събрания по делото доказателствен материал, поради което обжалваното съдебно решение е обосновано в тези му части, при следните съображения:

Първоинстанционният съд правилно е приел, че налагането на необосновано високи цени е една от формите на злоупотреба с господстващо положение, като изводът за обоснованост на цените следва винаги да бъде направен през призмата на икономическата стойност на предоставяната услуга. Правилно по-нататък в мотивите на оспореното решение съдът се е позовал на утвърдената практика на Съда на Европейския съюз, въвеждаща два подхода за доказване наличието или не на необосновано високи цени - сравняване на цената със себестойността на продукта и пазарно сравняване, констатирайки, че в разглеждания случай правилно е било използването на комбинацията между двата подхода от страна на Комисията. В този контекст, обаче, съдът обосновано е приел, че независимо от принципно вярното съждение за наличие на необходимост от извършване на сравнение на цената на услугата с нейната себестойност, КЗК не е извършила анализ, не е съпоставила себестойността и пазарната цена и по този начин не е установила маржа на печалбата. Действително, цитирането на крайните цени на еднодневните и сезонните карти и направения извод, че процента на печалба не е прекомерно висок, не съставлява същински анализ в разглежданата насока - обстоятелство, което е попречило на Комисията да установи марж на печалба значително отличаващ се както по отношение на двете различни групи потребители - скиори и ски-учители, така и по отношение на двата сезона - 2008/2009 и 2009/2010 г., и оттам да отчете обоснована ли е тази разлика.

В реда на гореизложеното следва да се отбележи, че обосновано първостепенният съд не е споделил изводите на КЗК за наличието на стопанска логика в определянето на различни цени за крайни потребители (скиори) и за стопански потребители (ски-учители). Така, съдът правилно не е възприел тезата, че за стопанския потребител стойността на картата е разход, който подлежи на приспадане от прихода доколкото "Витоша ски" АД не е представило различна себестойност на услугата, предназначена за ски-учител и за скиор. Правилно е отречено наред с това и наличието на изведените от КЗК логически аргументи за различна себестойност и ценообразуване, основани на много по-интензивното използване на съоръженията от ски-учителя. Себестойността на предлаганата услуга - ползване на въжени линии и лифтове, не зависи от това кой я ползва и с каква цел. По същество Комисията не е изследвала въпроса защо ползването на съоръженията от ски-учител трябва да бъде заплатено близо два пъти (за дневна карта) и близо четири пъти (за годишна карта) по-скъпо от това на обикновен турист. Логика за това липсва, защото по делото концесионерът "Витоша ски" АД сам в своя отговор, отправен до Комисията, е отразил само една себестойност на услугата. Всъщност, разликата в ценообразуването, която Комисията е приела за логична, е разлика единствено в маржа на печалбата, за който Комисията не е дала икономически обоснован причина. Този факт недвусмислено е отчетен от първостепенния съд, като в тази връзка са изложени мотиви, които се споделят от настоящия състав и не следва да бъдат преповтаряни. Обосновани са и направените изводи от тричленния състав, изведени при направеното сравнение със сходните географски пазари. Същите са изложени в детайлизирани мотиви и също се споделят от настоящата инстанция.

Предвид всичко гореизложено, атакуваното решение в горепосочената му част се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено.

Касационната жалба на "Сдружение на витошките ски- и сноуборд училища", и "Сдружение "Спортно-туристическо дружество "Мотен" срещу съдебното решение в отхвърлителната му част е частично основателна. Основателни са оплакванията в частта досежно приетото от съда относно липса на извършени нарушения по чл. 21, т. 3 и т. 4 ЗЗК.

За да отхвърли жалбата срещу твърдяното нарушение по чл. 21, т. 3 ЗЗК, съдът е приел, че посочените две дружества и "Витоша ски училища" АД са конкуренти на пазара на предоставяне на услуги ски и сноуборд обучение и сключват един и същ вид договор с "Витоша ски" АД - такъв за превоз на ски-учители чрез въжени съоръжения. Счел е за неоснователно твърдението за незаплащане от страна на "Витоша ски училища" ЕООД (чиято дейност е управлявана самостоятелно и еднолично от "Витоша ски" АД) на дължимите средства за услугата превоз на ски-учители за сезон 2008/2009 г., тъй като "Витоша ски училища" ЕООД е заплатило, така, както и другите ски-училища, дължимата цена. Що се отнася до сезон 2009/2010 г., то съдът е приел, че по делото е безспорно, че през него ски-учителите са били на трудов договор с "Витоша ски" АД, което изключва дължимостта на такива средства. С оглед на това, първоинстанционният съд е приел, че не е налице действие, което да поставя конкурентите в неравно положение, поради което и е приел за обоснован извода на Комисията за липса на нарушение от страна на "Витоша ски" АД на чл. 21, т. 3 ЗЗК.

Фактическият състав на чл. 21, т. 3 ЗЗК изисква кумулативното наличие на четири елемента: предлагане от предприятие с господстващо положение на един и същ вид договор, наличие на различни условия в този договор за определени контрагенти, конкурентност на контрагентите на господстващото предприятие и липса на обективни причини за различното третиране. Отсъствието на който и да е от елементите води до липса на злоупотреба с монополно положение. Съгласно практиката на ЕК и СЕО, дори когато се окаже, че съпоставяните договори са напълно еднакви, не може да се изисква от господстващото предприятие да предлага еднакви цени или други условия за клиентите си. Така, договорните различия, сред които най-често срещани са ценовите дискриминации, следва да се оценяват с оглед на това дали са значителни, даващи сериозни предимства на определен партньор, и дали имат своята обоснованост.

В горепосочения контекст следва да се посочи, че съставът на първостепенния съд неправилно е приел, че по същество е налице обективна причина за различно третиране, тъй като през сезон 2009/2010 г. всички учители са преминали на трудови договори към "Витоша ски" АД и са придобили статут на служители на ответното дружество. Всъщност тезата на Комисията, възприета и от съда, е че не съществува стопанска логика и необходимост ски учителите да заплащат на работодателя си цените на лифт картите, при положение, че използват притежаваните от него съоръжения, предоставени им от същия работодател. Съдът, обаче, не е отчел обстоятелството, че при съществуващи едни и същи договори, са предвидени различни условия за отделните контрагенти - в случая за "Витоша ски училища" ЕООД, от една страна, и останалите ски училища, от друга. Не е отчетена липсата на обоснованост в ценовите различия, тъй като не е разгледан въпроса налице ли е различна себестойност, а оттук и продажна цена на услугите, особено предвид обстоятелството, че те се предлагат в един и същи географски район. Установената липса на извършен анализ на съотношението цена - себестойност и адекватно пазарно сравнение от страна на Комисията е рефлектирало и върху тази част от спора. Както е посочено по-горе, при извършен съответен анализ в горепосочения смисъл е можело да бъдат направени други, различни изводи за нарушение и по т. 3 на чл. 21 от ЗЗК. Следва да бъде споделено оплакването на касаторите, че Комисията не е обсъдила субективното отношение на господстващото предприятие към дъщерното му дружество, довело от своя страна до неравнопоставеност на останалите клиенти, с които се намира в еднакви търговски отношения. Всъщност с провежданата политика "Витоша ски" АД предоставя конкурентно ценово предимство на "Витоша ски училища" ЕООД пред другите фирми от 2 000 лв., тъй като ски учителите от дъщерното дружество не заплащат цената на картите за разлика от колегите си в конкурентните дружества. В реда на изложеното следва да бъде разгледано и основателното възражение на касаторите, че поведението на господстващото дружество не цели подобряване на собствената му пазарна позиция чрез напр. провеждане на политика на "количествени" отстъпки, тъй като цените спрямо "Витоша ски училища" ЕООД не се определят на база на закупеното количество, още повече, че подобна ценова политика следва да бъде предлагана спрямо всички потребители от определена категория, за да може да послужи като обективна обосновка на пазарното поведение. Поведението на "Витоша ски" АД не може да се тълкува и като целящо по-високи обороти от увеличеното ползване на предоставяната от него лифт услуга, тъй като не повлиява на избора за ползването й от туристи и ски ученици. Предвид необсъждането от страна на Комисията на горните оплаквания и възражения на жалбоподателите, съдът не е следвало да потвърди изводите на КЗК за липса на нарушение по чл. 21, т. 3 ЗЗК, като вместо това е следвало да отмени оспорения административен акт и да върне делото като преписка при условията на чл. 173, ал. 2 АПК за ново произнасяне по съществото на искането.

Неправилно е и постановеното решение в частта относно установената липса на отменителни основания в частта на спора по приложението на чл. 21, т. 4 ЗЗК. За да отхвърли жалбата срещу Решение № 1338 от 26.10.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, първостепенният съд е приел, че в случая "Витоша ски" АД, като предприятие с господстващо положение на пазара на предлагане на услуги превоз чрез въжени съоръжения, предлага и услуги ски и сноуборд обучение, които са предмет на вертикално обвързания низходящ пазар, на който "Витоша ски" АД няма господстващо положение. Съдът е приел за безспорно установена ефективна конкуренция на този пазар. Приел е също, че е доказано обстоятелството, че при закупуването на услугата ски-оборудване и ски-учител "Витоша ски" АД предоставя отстъпка като максималният й размер е 15 % за сезон 2008/2009 г. и 20 % за сезон 2009/2010 г. Доколкото, обаче, двете обвързани услуги - ски-екипировка и ски-учител, се предлагат самостоятелно, имат самостоятелна цена, то и единствено по преценка на клиента е дали да предпочети закупуването общо на двете, съответно на трите услуги и да ползва отстъпка или да закупи услугите от различни предприятия и да не ползва отстъпката. Наред с това съдът е изложил мотиви, че процентът на отстъпката - 20, е в рамките на обичайните ценови намаления, което гарантира, че същата не може да повлияе съществено върху потребителския избор. В допълнение, тричленният състав е разгледал като неотносимо към нарушението по чл. 21, т. 4 ЗЗК, с оглед на фактическия му състав, искането на жалбоподателите Комисията да анализира фактическите разходи за предлагания пакет от отстъпки, като се е мотивирал, че не фактическите разходи за предлаганите услуги, а възможността да обвържат потребителя е релевантно за това нарушение.

Така направените изводи са неправилни- необосновани, в противоречие с установените факти по делото.

С разпоредбата на чл. 21, т. 4 от ЗЗК се забранява на господстващо предприятие да обвързва сключването на договор с него с поемането на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение. Обвързване има в случаите, при които предприятието с господстващо положение, принуждава своите клиенти да купуват стоки и услуги, по отношение на които то доминира, заедно със стоки и услуги, при които предприятието няма водеща позиция. С такива обвързани продажби може да се увреди конкуренцията на пазара, като се изключат или ограничат доставчиците, продаващи единствено обвързаните продукти. В резултат на обвързването потребителят би бил принуден, за да придобие желания продукт, който иначе е могъл да закупи, да закупи и другия продукт, без да има право да избира доставчика за последния. Нарушението на забраната по чл. 21, т. 4 от ЗЗК включва господство на обвързващия пазар, обвързвано предлагане на различни продукта или услуги, принуда за закупуване на обвързания продукт, липса на обективна обосновка на избраната търговска практика.

Както бе посочено по-горе, съдът е констатирал, че размерът на предлаганите от господстващия субект отстъпки (15 % и 20 %) е в рамките на обичайните ценови намаления, което гарантира от своя страна, че същите не могат да повлияят съществено върху потребителския избор. Този извод действително не е съобразен с конкретиката на спорните правоотношения, в каквато насока са и оплакванията в касационната жалба на конкурентните дружества. Отстъпката от 20 % довела до близо 30 % по-ниска цена на услугите, предлагани от дъщерното дружество може да се приеме за прекомерна за пазара на ски и сноуборд обучение. И по тази част от спора следва да се посочи, че неизследването на приложените доказателства в светлината на себестойността на услугата на вертикално засегнатия пазар е попречило на Комисията да извърши необходимия анализ на твърдяното нарушение по чл. 21, т. 4 ЗЗК и в противоречие с изискванията на тази разпоредба решаващият съд не е отчел това обстоятелство. Ако бе направил противното, съдът следваше да установи, че видно от доказателствата по административната преписка, размерът на отстъпката не може да бъде дефиниран като "обичаен" такъв, след като същият може да доведе до отпадането на участници на вертикалния пазар. При това съдът неправилно е разграничил фактическите разходи за предлагания пакет от отстъпки от възможността същите тези разходи да обвържат потребителя, възприемайки извода на Комисията за неотносимост на фактическите разходи към нарушението по т. 4. Фактическите разходи за предлаганите услуги са в основата на ценообразуването на услугите, както обосновано твърдят касаторите, а цената на същите е именно факторът който влияе върху поведението на потребителите и е в състояние да изкриви търсенето и предлагането на съответните пазари. В този контекст следва да се посочи, че Комисията не е извършила и още един необходим анализ, което незаконосъобразно не е установено от тричленния състав на ВАС и той се свежда до следното: Предоставената система от отстъпки от господстващото предприятие е възможна само с оглед на високите цени, определени за конкурентите на пазара на ски и сноуборд обучение. В съответствие с данните по делото касаторът твърди, че именно последните на практика позволяват на "Витоша ски" АД да покрие себестойността на услугите си на вертикално засегнатия пазар и да компенсира АД за предоставените отстъпки по отношение на обучаваните от него. Тези аргументи не са обсъдени от КЗК и от съда, което е довело до неизясняване на спорните отношения от фактическа страна и до неправилно приложение на закона.

Предвид изложеното, настоящият състав на касационната инстанция намира, че обжалваното решение в разгледаната по-горе част по приложението на чл. 21, т. 3 и т. 4 е постановено в противоречие с материалния закон, което е довело и до неговата необоснованост. Предвид констатацията за липсата на съответен анализ от страна на Комисията на приобщения доказателствен материал, мотивирана по- горе в мотивите на настоящия съдебен акт, оспореното съдебно решение следва да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отменено оспореното Решение на КЗК в частта по т. 1, с която е установено, че "Витоша ски" АД не е извършило нарушение по чл. 21, т. 3 и т. 4 от ЗЗК и предвид констатираните съществени нарушения на процесуалните правила и специалната компетентност на КЗК административната преписка да бъде върната на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне в тези части съобразно дадените задължителни указания.

В останалата си част касационната жалба на "Сдружение на витошките ски- и сноуборд училища" и "Сдружение "Спортно-туристическо дружество "Мотен" е неоснователна. Чл. 21, т. 5 ЗЗК забранява необоснования отказ да се достави стока или предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. Отказите за доставка са различни видове, като основно се разделят на отказ да се доставя стока/предоставя услуга на съществуващ реален клиент или отказ да се встъпи в договорни отношения с реален бъдещ клиент. Налице е и още едно класифициране на този вид нарушение - на формални и реални откази, като последните се изразяват в налагането на такива неблагоприятни договорни клаузи, в това число и необосновани и/или дискриминационни цени, които са неприемливи за контрагентите и водят до липса на желание от тяхна страна да продължат да бъдат в договорни отношения, респективно да встъпят в такива с господстващия доставчик. В тази връзка правилно първостепенният съд е приел, че нарушението по чл. 21, т. 5 ЗЗК, в хипотезата на отказ да се предостави услуга на реален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност, би могло по принцип да се осъществи и чрез експлоатативна злоупотреба по смисъла на чл. 21, т. 1 ЗЗК, но неправилно е посочил, че фактическият състав на тази форма на нарушението по т. 5 винаги изисква и наличие на формален отказ за достъп. По т. 5 обикновено, но не винаги, се квалифицират формалните откази за доставка. Това обстоятелство, обаче, не е повлияло на правилността на решаващите мотиви на съда в разглеждания аспект от спора. Това е така, тъй като при реалните откази, изразяващи се в налагане на необосновано високи цени обичайно поведението на господстващото предприятие попада в някои от специалните състави на предходните точки на чл. 21 ЗЗК. Само ако поведението, изразяващо се в реален отказ за доставка, има двойна функция, защото преследва двойна антиконкурентна цел, то може да бъде квалифицирано едновременно и по специалните състави, и по състава по т. 5 ЗЗК за отказ за доставка. В случая, обаче, не може да се установи такъв вид отказ за доставка. Установява се наличие на данни за експлоатативна злоупотреба по чл. 21, т. 1 с икономически натиск, но не и преустановяване на доставките. В тази насока съдът е разгърнал детайлни мотиви относно факта, че по данни от административната преписка структурата на пазара на ски- и сноуборд обучение не е променена в полза на "Витоша ски" АД. Напротив - с излизането от него на Спортно-туристическо дружество "Мотен" пазарният дял на "Витоша ски" АД е спаднал. Обсъдил е и представената молба от сдружение Спортен клуб "БАС" за прекратяване на дейността на дружеството и оплакванията, основани на нея, които са идентични с тези, визирани и в касационната жалба и на които е даден отговор от тричленния състав на ВАС. Действително, причини по предположения за прекратяване на дейност не могат да се извеждат, още по-малко да бъдат доказателство за осъществяването на правонарушение.

Предвид това, правилен и обоснован е изводът на съда, че по делото няма доказателства, от които може да се направи извод, че е налице отказ от достъп до съществено съоръжение поради необосновано висока цена на възходяща услуга по вертикално свързан пазар по смисъла на т. 5 от чл. 21 ЗЗК. Решението в последно разгледаната му част е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Касационният жалбоподател "Витоша ски" АД е претендирал разноски, но с оглед изхода на спора по неговата касационна жалба такива не следва да му бъдат присъждани. Останалите касационни жалбоподатели не са заявили претенции за присъждане на разноски.

По изложените съображения, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,