Решение № 9304 от 28.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3187/2016 г.

Решение № 9304 от 28.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3187/2016 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс "АПК". Образувано е по касационна жалба от Кмета на община Несебър, против решение № 1/04.01.2016 г., постановено по адм. дело № 1346/2014 г. по описа на Административен съд - Бургас, което се счита неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В съдебното заседание касационният жалбоподател не се явява и не изпраща представител. Ответникът - "Казино Бийч Ризорт Груп" ООД, се представлява от адв. Райчева, която оспорва касационната жалба, поддържа съображенията за неоснователност в представения по нея отговор с искане за оставяне на решението в сила и присъждане на разноски за настоящата инстанция. Представя се и допълнително становище, в което се оспорват приложените към жалбата 2 бр. проекти. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. За да се произнесе, Върховният административен съд, Второ отделение, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, процесуално е допустима. Разгледана по същество, е основателна. С оспореното решение 8-ми състав на АС-Бургас е отменил като незаконосъобразна, заповед № 916/21.05.2014 г. на Кмета на община Несебър, с която, на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, на ответното дружество е наредено премахването на незаконен строеж "Вътрешно преустройство с промяна на предназначението и натоварванията на помещение в южната част на приземен етаж", в сграда с идентификатор 51500.505.127.1, находяща се в ПИ с идентификатор 51500.505.127 по КК на гр. Несебър, идентичен с УПИ |, кв. 23 по плана на к. с. "Слънчев бряг-изток", община Несебър. Съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, съобразно делегирани със заповед правомощия, в съответната форма и при липса на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон. Посочено е, че констатациите на извършилите проверката технически органи, залегнали в КА № 7/20.03.2014 г., послужили като основание за издаването на процесната заповед, са оборени в съдебната фаза на производството - с позоваване на изводите на приетата без възражения СТЕ е прието за установено, че твърдяното преустройство представлява всъщност текущ ремонт, за който не се изискват строителни книжа, поради което не е приложимо основанието на т. 2, ал. 2 на чл. 225 ЗУТ. Посочено е в мотивите на решението, че извършените СМР не засягат конструкцията на сградата, не е установено премахване и увреждане на носещи елементи, нарушаване на носимоспособността на конструкцията и промяна в натоварванията й, които факти обуславят извода за извършен текущ ремонт по смисъла на § 5, т. 43 ДР ЗУТ. Извършените в сградата СМР, в това число и извършените вътрешни преустройства, не представляват действия по премахване, преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, с което да са засегнати конструктивни елементи на сградата, да е нарушена носимоспособността им, не са променени предназначенията, определени с класификатора за начина на трайно ползване по ЗКИР на сградата и самостоятелните обекти в нея - за "обществено хранене", не са променяни предвижданията за територията и имота, в който попада сградата по действащия ПУП-ПР отреждането е "за хотел, ресторант, дискотека...". Ето защо съдът е приел, че в конкретния случай е налице изключителната хипотеза на чл. 151, ал. 1, т. 3 и т. 4 ЗУТ, според която не се изисква разрешение за строеж за "вътрешни преустройства, при които не се засяга конструкцията на сградата, не се извършват дейности като премахване, преместване на съществуващи зидове и отвори в тях, когато засягат конструкцията на сградата и не се променя предназначението на помещенията и натоварванията в тях". Процесното вътрешно преустройство, обективирано в обособяването на ново разположение вътре в обема на обекта, без да се засяга конструкцията на основния строеж и без да се променя предназначението му по смисъла на § 5, т. 41 и 43 ЗУТ, попада в изключението на чл. 151, ал. 1, т. 3 и т. 4 ЗУТ. Съдебният акт е постановен при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в нарушено право на защита на ответната по жалбата страна и неизясненост на относими за правилното решаване на делото факти, повлияли на обосноваността на решението, което налага отмяната му и връщане за ново произнасяне по жалбата, от друг състав на съда. В последното по делото заседание, проведено на 09.12.2015 г., са изслушани вещите лица по допусната тройна СТЕ, тя е била приобщена към доказателствения материал и е даден ход по същество. В него юрк. Радев е направил искания за разпит на свидетели и да му се осигури възможност да направи необходимото, за да се издирят два тома с копия на чертежи за "Морско казино Слънчев бряг", които съдържат проекти, изготвени в периода 1959-1981 г., одобрени и неодобрени, предоставени на ДНСК - София. Искането е позовано на представено (от управителя на "Транстурист" ООД) по делото писмо - с изх. № БС-753-06-370 от 26.08.2013 г. на Зам. началник на ДНСК, (л. 96-98), в което се съдържа информацията за наличието на проектна документация. В заключението на тройна СТЕ, в т . 2.4, е посочено, че на вещите лица е била представена (не е конкретизирано от кого) папка част "Архитектурна" от проектна документация - "Заснемане за възстановяване на строителни книжа", изработена през 2014 г., въз основа на която "са описали" разпределението и предназначението на съществуващите на първия етаж на сградата помещения, обособени в три основни групи - средна, южна и северна част - приложение 4 към заключението, неподписано. Застроената площ на този първи (или приземен) етаж, е 1662 кв. м. съгласно КККР, одобрени със заповед от 2006 г., с изменение от 2010 г. Със заповед № 1761/16.07.2014 г., издадена от Кмета на община-Несебър, е било разпоредено премахването на незаконен строеж: "Преустройство на част от приземен етаж в еротичен бар "Мулен Руж" в сграда с идентификатор 51500.505.127.1, оспорена пред АС-Бургас. От постановеното по адм. дело № 1706/2014 г. решение № 933/22.05.2015 г. се установява, че съгласно КА № 15/12.06.2014 г., преустройството е засегнало "западната страна на складови помещения, съобразно одобрените проекти от 1959 г., като част от тези помещения, намиращи се в средната част..." Решението е било от отменено с решение № 6316/30.05.2016 г. по адм. дело № 8554/2015 г. на ВАС и жалбата е била отхвърлена. В цитираното по-горе писмо на инж. Д. се говори пък за "западна" част на приземния етаж... При тези данни, наложително е при новото разглеждане на делото да се разграничат и индивидуализират по надлежен начин и чрез подходящо онагледяване, помещенията, предмет на влязлата в сила заповед № 1761/16.07.2014 г., на Кмета на община-Несебър и тези, предмет на оспорения в настоящето производство административен акт. Искането за събиране на допълнителни доказателства съдът не е уважил, без да изложи мотиви, а данни за налични проекти за сградата са били изисквани само от общината (където би трябвало да се съхраняват те) и от Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол, но не и от ДНСК, въпреки данните в писмото. При условие, че основният проблем при разрешаването на настоящия спор е, че не са налице достатъчно и надлежни писмени доказателства, въз основа на които да се направи съпоставката за съществувалото преди състояние на помещенията и твърденията в заповедта за извършено незаконно преустройство, съдът е следвало да положи усилия и да изясни в максимална степен спора от фактическа страна. В случай, че бъдат представени проекти, следва да се установи тяхната автентичност и валидност. С касационната жалба, извън двата приложени проекта от 1959 г. и тези, установяващи законното преустройство на втория етаж от 1981 г., са представени и други два проекта, (вече оспорени с отговора по касационната жалба), за които се сочи утвърждаване през 1975 г., които също следва да бъдат предмет на повторната проверка. С оглед така изложените съображения, решението, като неправилно, следва да бъде отменено, поради което и Върховният административен съд, Второ отделение, на основание чл. 221, ал. 2, вр. чл. 209, т. 3 АПК,