Решение № 14043 от 15.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6502/2018 г.

Решение № 14043 от 15.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6502/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор от Окръжна прокуратура гр. Добрич, срещу решение № 148 от 16.04.2018 г., постановено по адм. дело № 685/2017 г. по описа на Административен съд - Добрич. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което заповед № 1052/26.08.2016 г. на кмета на община Добрич да се обяви за нищожна като издадена от некомпетентен орган и при тежко нарушение на материалния закон, което води до пълна липса на условията по чл. 37, ал. 1 и чл. 38 от Закона за общинската собственост (ЗОС). Ответникът – кметът на община Добрич, чрез юрк. Павлова като процесуален представител, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът - В. Д. не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неправилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационният протест за процесуално допустим, като подаден от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 2 АПК. Разгледан по същество, е неоснователен. С обжалваното решение е отхвърлен протеста на прокурор от Окръжна прокуратура - Добрич с искане за обявяване на нищожността на заповед № 1052/26.08.2016 г. на кмета на община Добрич, с която в полза на В. Д. е учредено право на пристрояване върху 12, 17 кв. м към негов самостоятелен обект в сграда с идентификатор 72624.618.308. 1. 3 по КККР на гр. Добрич, находяща се в ПИ с идентификатор 72624.618.308, частна общинска собственост. За да постанови този резултат, съдът е приел, че не са налице основания за обявяване на нищожност на заповедта. Обосновал е извод, че административният акт е издаден от материално компетентен орган съгласно предоставеното от закона правомощие да учреди право на надстрояване/ пристрояване в хипотезата на чл. 38, ал. 2 ЗОС, в установената форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът е изложил съображения, че в случая е учредено право на пристрояване на лице, което е собственик на самостоятелен обект в сграда - етажна собственост, построена върху имот, частна общинска собственост. Във връзка с доводите за несъответствие на заповедта с материалния закон, е приел, че липсата на решение на общинския съвет в хипотезата на чл. 38, ал. 2 ЗОС като елемент от фактическия състав, не обосновава толкова тежък порок, водещ до нищожност на административния акт, а неговата унищожаемост и отмяната му в случай на подаден в срока по чл. 149, ал. 4 АПК протест. Тази възможност за оспорване е преклудирана. Заповедта е издадена на валидно правно основание и неизпълнението само на едно от нормативно установените условия за учредяване на право на пристрояване не се отразява на действителността й. Решението е правилно. Заповедта, чиято нищожност се претендира съгласно чл. 149, ал. 5 АПК, е издадена на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 61, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от общински съвет Добрич с решение от 30.01.2008 г. Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че заповедта на кмета на община Добрич е валиден акт. Издадена е от компетентен административен орган съгласно правомощията му по чл. 38, ал. 2 ЗОС. Актът е в предвидената форма и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. С протестираната заповед е учредено в полза на физическо лице право на пристрояване на самостоятелен обект, негова собственост в сграда - етажна собственост, изградена върху имот, частна общинска собственост, въз основа на отстъпено право на строеж. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС правото на надстрояване и/ или пристрояване се учредява от кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. В разпоредбата на чл. 61 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от общински съвет Добрич, в редакцията към датата на издаване на заповедта, е възпроизведено правилото на чл. 38, ал. 2 ЗОС. Не е предвидено изискване правото на надстрояване и/или на пристрояване на сгради, собственост на физически или юридически лица, построени върху имоти, частна общинска собственост, да се учредява след решение на органа на местно самоуправление като предпоставка за издаване на заповедта на кмета на общината. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, регламентиран в чл. 37, ал. 1 ЗОС. Тази норма предвижда учредяване на правото на строеж да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. С чл. 38, ал. 2 ЗОС е уредена единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване на собственика на вече построена в общински имот сграда или самостоятелен обект в нея. Само в този случай законодателят е предвидил друг ред за издаване на заповедта, а именно по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. Регламентирането на ограничените вещни права на надстрояване и пристрояване в самостоятелна норма, изведена извън общото правило, прави същата специална спрямо чл. 38, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 ЗОС. В решението на съда неправилно е прието, че за заповедта по чл. 38, ал. 2 ЗОбС е необходимо решение на общинския съвет като елемент от фактическия състав по издаването й, чиято липса обуславя материална незаконосъобразност на акта, но не и нищожност. Това заключение не се отразява на правилността на обжалваното решение. Крайният правен извод на съда, че заповедта е действителен акт, е законосъобразен. Не са налице твърдените в протеста на прокурора основания за обявяването й за нищожна. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение