Решение № 8260 от 3.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4395/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020" (ОПТТИ), чрез пълномощник, против решение 1277 от 26.02.2024 г., постановено по адм. д. 9360/2023 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил негово решение ФК 17 от 07.09.2023 г. за определяне на финансова корекция. Касаторът релевира оплаквания за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда, че е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на решението поради липса на конкретно описание на приложимия текст от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Твърди, че съдебното решение е немотивирано и при постановяването му съдът не е изследвал и анализирал доказателствата по делото и не е подложил на проверка констатираното в акта нарушение. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски. Ответникът Агенция "Пътна инфраструктура" не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че по силата на сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020" за изпълнение на проект "Автомагистрала Европа от км 15+500 до км 48+903 бенефициерът Агенция "Пътна инфраструктура" е провел открита процедура за възлагане изпълнението на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на технически проект и строителство на обект: Модернизация на път I-8 Калотина п.в. Храбърско от км 15+500 до км 32+477,20 и етапни връзки" и е сключил договор с изпълнител ГБС инфраструктурно строителство АД. След извършена от УО проверка на процедурата е установено нарушение при провеждането на обществената поръчка, прието от органа за нередност, за която следва да бъде определена финансова корекция. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ФК-17 от 17.09.2023 г. ръководителят на УО на ОПТТИ е приел, че възложителят е нарушил чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като е приложил незаконосъобразна методика за оценка. Посочил е нарушението за нередност по т. 11, б. "б" от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя. Съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, но при допуснати съществени процесуални нарушения. Обосновал е извод, че нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Наредбата, но не е уточнил хипотезата, в която попада нередността, тъй като в Наредбата на две места е предвидена т. 11 - в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 и в Приложение 1 към чл. 2, ал. 2, като единствено в Приложение 1, т. 11 има буквено изражение. Според съда липсата на конкретно описание на приложимия текст ограничава съдебната проверка, тъй като не може да изведе волята на административния орган. Приел е, че този пропуск е от категорията на съществените процесуални нарушения по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, поради което е отменил атакуваното решение на ръководителя на УО като незаконосъобразно. Решението е неправилно. Правилен е изводът на съда, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, но неправилно съдът е приел, че издателят на административния акт е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Изводът за отсъствие на конкретно описание на приложимия текст от Наредбата за посочване на нередности в акта, което според съда е довело до издаването му в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, е неправилен. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата от ЕФСУ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е установил нарушение, попадащо в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В Наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности - чл. 1, т. 1 и 2 от Наредбата. Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата приложимите процентни показатели на финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ са посочени в Приложение 1. В т. 11, б. "б" от това Приложение е определен размер на финансовата корекция 5% в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В чл. 2, ал. 2 от Наредбата е предвидено, че нередностите, съставляващи нарушения при възлагането на обществени поръчки до влизането в сила на Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 13 от 2016 г.; изм. и доп., бр. 34 от 2016 г., бр. 63, 85, 96 и 102 от 2017 г., бр. 7, 15, 17, 24, 30, 49, 77, 80, 86, 102 и 105 от 2018 г. и бр. 17 и 83 от 2019 г.,) и съгласно § 18, 19 и 23 от неговите преходни и заключителни разпоредби, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тези нередности са посочени в Приложение 1а. Неправилно административният съд е приел, че волята на органа е неясна, тъй като в Наредбата на две места се среща т. 11 - в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 и в Приложение 1 към чл. 2, ал. 2. В Наредбата липсват две приложения с един и същ номер 1. Приложение 1 е само и единствено към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, към чл. 2, ал. 2 е създадено Приложение 1а. Видно от съдържанието на оспорения административен акт, същият е издаден в съответствие с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2 АПК. Управляващият орган е изложил конкретни фактически установявания, които е подвел под приложимите правни норми. Посочил в какво се състои нарушението - чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б ЗОП, определил го е като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, тъй като бенефициерът е възложител по Закона за обществените поръчки, квалифицирал е нередността по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, като е посочил в какво се изразява нередността - незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Посочената от административния орган правна квалификация на нередността е ясна. Случаят не попада в приложното поле на Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, тъй като то е неотносимо към приетите от органа факти и обстоятелства за наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите. От изложението на административния орган е ясно, че се касае за нередност в критерия за възлагане на поръчката, който е "Икономически най-изгодната оферта". Откритата процедура е проведена през 2017 г., видно от решението за откриването й, а Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата се прилага за процедури по ЗОП до влизане в сила на ЗОП (обн., ДВ, бр. 13 от 2016). Предметът на проведеното административно производство и изложените от органа мотиви, имащи отношение към констатираното нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, съставляващи нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, сочат по недвусмислен начин каква е нередността и кое е правното основание по Наредбата за посочване на нередности, на което органът е определил финансовата корекция. Предвид изложеното настоящият съдебен състав приема, че изводът за допуснато съществено процесуално нарушение при издаването на административния акт е неправилен. Първоинстанционният съд, предвид приетото основание за отмяна на оспорения акт, не е извършил пълна и всеобхватна преценка на фактическите установявания на органа, не е извършил цялостна преценка относно законосъобразността на акта във връзка с всички законоустановени основания, не е извършил и преценка на установените факти и правните изводи по приложението на закона. При това положение настоящата съдебна инстанция не може да извърши проверка на направените от първоинстанционния съд изводи. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно нарушава правото им да се защитят срещу фактите по спора ако същите бъдат установени в касационното производство. Горното обосновава извод за неправилност на съдебното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Затова следва да бъде отменено, а делото върнато на друг състав на първоинстанционния съд за ново разглеждане. При новото разглеждане на спора съдът следва да извърши проверка за законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 АПК, да установи фактите във връзка с издаването на оспорения административен акт и при установена фактическа обстановка, подведена под приложимите правни норми, да формира правните си изводи. С оглед изхода на настоящия спор въпросът за разноските пред касационната инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото на чл. 226, ал. 3 АПК. Воден от горното, Върховният административен съд