Решение № 11511 от 31.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6714/2015 г.

Решение № 11511 от 31.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6714/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "ФСК - Стема" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. С., подадена чрез пълномощник адв. С. К. - Митева, против решение № 621 от 03.04.2015 г. по адм. дело № 305/2015 г. на Административен съд - Б., с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № 137/22.01.2015 г. на кмета на община Б. В касационната жалба се излага, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Излага, че неправилно съдът тълкува общата норма на чл. 49 от Наредбата на Общински съвет Б., а не при съпоставката на примерните условия на конкурса с реквизитите на заповедта на административния орган за откриване на процедура по провеждане на публичен търг с тайно наддаване и не са разграничени от условията на чл. 51, ал. 1 от Наредбата. Смята, че разпоредбата на чл. 49 от Наредбата е императивна и не предоставя на административния орган възможност за избор относно вида на процедурата, която да се проведе, като предпоставките за провеждане на едната или другата процедура са нормативно установени, поради и което са неправилни изводите на съда, че е било допустимо, както провеждането на търг, така и провеждането на конкурс. И. също, че съдът е следвало да съобрази въведените специфични условия при провеждане на търга, които са относими към провеждане на публично оповестен конкурс, а не на търг. Иска, да се отмени обжалваното решение и по същество бъде отменена заповедта на кмета, алтернативно бъде обявен за нищожна. Ответникът - кметът на община Б., чрез процесуален представител юриск. С. Д., с писмено отговор оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението и се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Б. Е. К." ЕООД, гр. С. редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, излага становище за неоснователност на жалбата. Излага, че в глава трета на Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общински имоти и вещи на Общински съвет Б. са разписани две процедури за отдаване под наем на имоти - общинска собственост, като първата от тях е чрез търг - по раздел 2 на глава седма от Наредбата, а втората - чрез конкурс по раздел 6 от същата глава, а разликата между търг и конкурс е посочена в чл. 49, ал. 3 от Наредбата - при конкурса освен размера на цената са поставени и специфични изисквания към предмета на сделката и сключването и/или изпълнението й са подчинени на определени условия. Излага, че в случая, О.-Б. по т. 53 от Протокол № 43/25.11.2014 г. е взел решение недвижимия имот да бъде отдаден под наем чрез търг и в решението освен характеристиките описващи недвижимия имот са посочени, времето на наемане и условието "във всички реклами и промоционални кампании да се използва наименованието на музикалния фестивал. Излага, че в решението не са поставени специфични изисквания или условия, към предмета на сделката и сключването и/или изпълнението й, за да се обоснове провеждането на конкурс, а такива не се съдържат и в заповедта № 3447/22.12.2014 г. на зам. кмета на община Б., с която е открита процедурата за провеждане на публичния търг за отдаването под наем на имота. Смята, че изискванията са за допустимост към участниците в търга и не съставляват критерии за оценка, имащи отношение към класирането им, а само в случай, че се отнасят до спецификата на предмета на сделката /така както е установен разграничителния критерии в ал. 3 на чл. 49 от Наредбата /, могат да обосноват направените с касационната жалба възражения. Смята, че изводът на първоинстанционният съд, че е възможно провеждането, както на търг, така и на конкурс за отдаването под наем на имота е неправилен, но доколкото обаче, крайният акт на съда съответства на извода за законосъобразност на оспорения АА, решението на АС- Б. следва да остане в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С решение № 621 от 03.04.2015 г. по адм. дело № 305/2015 г. на Административен съд - Б., е отхвърлена жалбата на "ФСК - Стема" ЕООД срещу заповед № 137/22.01.2015 г. на кмета на община Б.. А. съд е приел, че процесната заповед е издадена от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Приел е, че кметът на общината не е допуснал материалноправно нарушение на чл. 49, ал. 3 от Наредбата като е провел търг, вместо конкурс, за отдаване под наем на част от УПИ I кв. 1 по плана на Приморски парк в град Б., предвид на това, че обект на търга е отдаването под наем на обособена част от Приморски парк в град Б. и то за специфична цел - провеждането на музикален фестивал и в съответствие с разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 5 от Наредбата, към участниците са поставени специални изисквания, на които те следва да отговарят, за да бъде осигурено успешното провеждане на фестивала. По тези съображения е отхвърлил жалбата. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема доводите на касационния жалбоподател за неоснователни, като в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК първоинстанционният съд е преценил всички доказателства по делото и доводите на страните по свое убеждение и е основал решението си върху приетите от него за установени обстоятелства по делото и върху приложимия материален закон. Установените от административния съд фактически обстоятелства са съответни на доказателствата по делото, поради което настоящият съдебен състав приема констатациите за правилни. Обосновано административният съд е установил спорното административно правоотношение по оспорване на административен акт. От фактическа страна е установено, че с решение от заседание по протокол № 43 от 25.11.2014 г. Общински съвет Б. е взел решение, да се проведе публичен търг с тайно наддаване за отдаване под наем за срок от 10 дни на част от имот - публична общинска собственост, част от УПИ I в кв. 1 по плана на Приморски парк, гр. Б., с определена начална тръжна цена 415 лв. (без ДДС). Посочено е, че конкретните дни, в които частта от имота ще се ползва от наемателя, са в периода 20.07 - 20.08.2015 г., а началото на ползването да се определи в зависимост от датата на началото на провеждане на фестивала "Спирит оф Б.". Със заповед № 3436/22.12.2014 г. кметът на О. Б. е наредил на 22.12.2014 г. да бъде заместван от зам. кмет "Образование и култура", който да изпълнява функциите на кмет с всички произтичащи от това права и задължения. Със заповед № 3447/22.12.2014 г. заместник - кметът на общината, въз основа на заповед № 3436/22.12.2014 г., е открил процедура за провеждане на публичен търг с тайно наддаване за отдаване под наем за срок от 10 дни на посочения в решението на Общинския съвет имот. Със заповедта са въведени специални изисквания към участниците, част от които са: "доказан опит в организирането и провеждането на музикални мероприятия и фестивали" (за посочен период от време) и "доказани приходи от организация и провеждане на музикални мероприятия" (с определен минимален размер). Тръжна документация е закупена от "Б. Е. К." ЕООД и "ФСК - Стема" ЕООД, като двете дружества са подали оферти за участие в търга. По протокол от 20.01.2015 г. на назначената тръжна комисия по чл. 50, ал. 1 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общински имоти и вещи (Наредбата) е отразено, че са постъпили две заявления за участие в тръжната процедура, както следва: от "ФСК - Стема" ЕООД с вх. № 70-00-430/19.01.2015 г. и от "Б. Е. К." ЕООД с вх. № 70-00-436/19.01.2015 г. На заседанието не е присъствал представител на "ФСК - Стема" ЕООД, поради което, предвид обстоятелството, че обявеният търг е с тайно наддаване, на основание чл. 60, ал. 1 от Наредбата, офертата на дружеството не е разгледана, съответно пликът с предложението не е отворен. До участие в търга е допуснат кандидатът - "Б. Е. К." ЕООД и е разгледано и класирано неговото ценово предложение. Със заповед № 137 от 22.01.2015 г. на кмета на община Б. въз основа на протокола на комисията е определено "Б. Е. К." ЕООД за спечелило търга за отдаване под наем. Заповедта е обжалвана от "ФСК - Стема" ЕООД по съдебен ред. Настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на административния съд е допустимо и правилно. На първо място следва да се отбележи, че заповед № 3447/22.12.2014 г. заместник - кмета на общината, с която е открита процедура за провеждане на публичен търг с тайно наддаване за отдаване под наем на процесния имот, не е била обжалвана от участникът в процедурата "ФСК - Стема" ЕООД, макар да представлява отделен индивидуален административен акт, а е оспорен крайният акт за определяне на спечелил търга, в което производство са развити доводи за материална незаконосъобразност на проведения търг с тайно наддаване. Касационният жалбоподател е развил доводи за неправилност на обжалваното решение на административния съд в насока, че е допуснато нарушение при откриването и провеждането на публичен търг с тайно наддаване за отдаване под наем на процесния имот, а не на публично оповестен конкурс, предвид поставените специфични изисквания към участниците. Доводите на касатора са неоснователни. Обосновано административният съд е изложил фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на търга, като от правна страна е изследвал нормативните изисквания по Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общински имоти и вещи на Общински съвет Б. (Наредбата), приета в съответствие с чл. 8, ал. 2 от Закона за общинската собственост (ЗОС) за провеждане на съответна процедура за отдаване под наем на имоти - общинска собственост. В съответствие с чл. 15, ал. 1 от Наредбата части от имот - публична общинска собственост, с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране, могат да се отдават под наем след решение на Общинския съвет за срок до 5 години, а съгласно ал. 2 отдаването под наем се осъществява след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс. В Г. седма раздел 2 от Наредбата е регламентирана процедурата за провеждане на публичен търг, а втората - за провеждане на конкурс по раздел 6 от същата глава. В случая на заседание по протокол № 43 от 25.11.2014 г. Общински съвет Б. е взел решение, да се проведе публичен търг с тайно наддаване за отдаване под наем за срок от 10 дни на част от имот - публична общинска собственост, поради и което видът на процедурата е определена от компетентния колективен орган, поради и което кметът на общината е следвал процедурата по чл. 51-53 и чл. 59-62 от Наредбата. Правилно административният съд е съобразил, че с чл. 51, ал. 1 от Наредбата са определени реквизитите на заповедта на кмета на общината за откриване на процедура по провеждане на публичен търг, вкл. т. 5 специални изисквания към участниците, когато това се налага от вида на обекта. В тази връзка въведените специални изисквания - "доказан опит в организирането и провеждането на музикални мероприятия и фестивали" (за посочен период от време) и "доказани приходи от организация и провеждане на музикални мероприятия" (с определен минимален размер), не са в противоречие на нормативното изискване, както и не обуславят извод за провеждане на публично оповестен конкурс. Действително съгласно чл. 49, ал. 3 от Наредбата конкурс се организира в случаите, когато освен размера на цената, се поставят специфични изисквания към предмета на сделката и сключването и изпълнението й са подчинени на определени условия, които са развити като примерно посочване в чл. 67, ал. 2 от Наредбата. Съществено изискване е да има решение на общински съвет за провеждане на този вид процедура, както и условията да са разработени от нарочно определена комисия (чл. 67, ал. 1 от Наредбата). Действително изводът на съда, че по поставените само две изисквания - "доказан опит" и "доказани приходи" е допустимо за отдаването под наем на имота, част от Приморски парк, както провеждането на търг, така и провеждането на конкурс, не е правилен, поради това, че всеки вид процедура е подчинена на определени нормативни изисквания по Наредбата. Също така кметът на общината няма оперативна самостоятелност да определи вида на процедура, след като за всяка от двата вида процедура се изисква решение на общинския съвет, с което се определя вида на процедурата и кметът на общината е задължен да проведе именно този вид процедура. В случая провеждането на процедурата е в съответствие с решението на Общински съвет Б. и при спазване на изискванията за провеждане на публичен търг с тайно наддаване. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно, не са налице касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса с оглед направеното искане от процесуалния представител на ответника, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК следва да бъде осъден касационния жалбоподател да заплати на община Б. юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение