Решение № 9526 от 18.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2045/2016 г.

Решение № 9526 от 18.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2045/2016 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на началника на Гранично полицейско управление - летище Варна, адрес гр. Варна, Летище Варна, срещу Решение № 2627 от 10.12.2015 г. на Административен съд, гр. Варна, постановено по административно дело № 1470/2015 г.

С обжалваното решение съдът отменил Заповед № УРИ-5394-ПАМ-I от 08.05.2015 г. на началника на Гранично полицейско управление - Летище Варна, с която на основание чл. 41, т. 3 и чл. 42з, ал. 1, т. 1 от Закона за чужденците в Република България на Х. Р. Б., гражданин на Алжирската народно-демократична република, са приложени принудителни административни мерки "принудително отвеждане до границата" и "забрана за лизане в страната" за срок от пет години.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - началника на Гранично полицейско управление - летище Варна, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че не е налице хипотезата на чл. 41, т. 3 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). От представените по делото експертни справки е безспорно, че паспортът, с който г-н Б. влязъл в страната е неистински. Неправилно съдът приел, че опита на г-н Б. да напусне страната с неистински паспорт не е съставомерен по чл. 10, ал. 1, т. 7 ЗЧРБ.

Счита, че в случая са налице и двете хипотези на чл. 10, ал. 1, т. 7 ЗЧРБ - лицето влязло и пребивавало в страната с неистински паспорт. Неправилно съдът приел, че не е налице и хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ. Твърдяното съвместно съжителство е само два месеца преди издаване на заповедта, а представените по делото доказателства за осигурена издръжка касаят обстоятелства, които са настъпили след издаване на заповедта. Сочи, че на г-н Б. е приложена принудителна административна мярка "принудително настаняване във временен дом за чужденци", която влязла в сила - потвърдена е с Решение № 10380 от 08.10.2015 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 9687/2015 г.

Касаторът моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли оспорването на Заповед № УРИ-53943-ПАМ-I. Касаторът се представлява от юрисконсулт Ани Узунова.

2. Ответникът по касационната жалба - Х. Р. Б., счита същата за неоснователна. Не сочи доводи. Ответникът се представлява от адв. Мария Девенска, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът неправилно приел, че не са налице предпоставките на чл. 42з, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 7 и 9 ЗЧРБ. Безспорно е установено, че Х. Б. влязъл и пребивавал на територията на страната с неистински паспорт и разрешително. Налице са кумулативните предпоставки - влизане и пребиваване с преправен документ за задгранично пътуване, поради което правилно органът приложил принудителната мярка. Съставът на чл. 10, ал. 1, т. 7 ЗЧРБ е напълно осъществен и доказан и това е достатъчно основание за прилагане на мярката. Налице са касационни основания за отмяна на съдебното решение.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Х. Р. Б. (Hamza Reguier Bellarbi) е гражданин на Алжирската народно-демократична република, роден на 01.12.1979 г.

2. На 07.05.2015 г. при извършена паспортна проверка на Граничен контролно-пропусквателен пункт - Аерогара Варна, на пътуващи за Стокхолм през Истанбул, г-н Б. представил за проверка алжирски паспорт № 10978395, издаден на 15.01.2013 г., в който имало издадено от гръцките власти разрешение за пребиваване на чл. на семейство, № GR 4891775, валидно до 17.06.2015 г., издадено на негово име.

3. При извършени проверки контролните органи установили:

а) от автоматизираната информационна система "Граничен контрол" било установено, че г-н Б. влязъл в България на 28.03.2015 г. през Граничен контролно-пропусквателен пункт Калотина с автобус; бил допуснат въз основа на представеното разрешително на гръцките власти;

б) от Шенгенската информационна система било установено, че по отношение на г-н Б. бил вписан сигнал за отказ по чл. 24 от Регламент (ЕО) № 1987/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 20.12.2006 г. за създаването, функционирането и използването на Шенгенската информационна система от второ поколение за влизане от Словакия, дата - 19.02.2015 г., срок на забраната - 18.02.2018 г.;

в) от автоматизираната система на Европейския съюз за идентификация по пръстови отпечатъци - Eurodac-CAFIS (Cogent Automated Fingerprints Identification System) била установена идентичност на пръстови отпечатъци на г-н Б. и на лицето Мохамед Самир (Mohamed Samir), роден на 01.12.1989 г., гражданин на Сирийската арабска република;

г) от справка в системата "Сирене" било установено, че представеното разрешително от гръцките власти № GR 4891775 е издадено на Zaklina Trenkovska през м. август 2012 г.;

д) на 08.05.2015 г. били извършени експертни справки, които установили, че:

лицето от снимката в алжирския паспорт е идентично с лицето, което представя паспорта;

алжирският паспорт е оригинален, но вероятно снимката в него е подменена;

разрешителното на гръцките власти е с извършено заличаване на персонални данни;

4. На 07.05.2015 г. били снети обяснения от С. А. А., която посочила, че се запознала с г-н Б. преди две години в автобус от Слънчев бряг за гр. Варна, след което прекарали една седмица заедно. През м. 03.2015 г. пристигнал при нея с автобус от Република Австрия. Влязъл с гръцка виза, която му дал работодателят му в Република Гърция. Възнамерявали да живеят заедно на адреса, на който тя наела квартира. На г-н Б. му се наложило да пътува за Стокхолм през Истанбул с цел да започне работа. В Стокхолм живеел брат му и имал приятели. В обясненията г-жа А. посочила адрес гр. Варна, ул. "Подвис" № 33, вх. "Б", ет. 8, ап. 118.

5. На 08.05.2015 г. г-н Б. дал обяснения, в които посочил, че за първи път пристигнал преди две години в България като влязъл през контролно-пропусквателен пункт - Свиленград Цел на посещението му била среща с негова позната от Варна. Влязъл без паспорт и не използвал истинските си имена. Преди около два месеца отново пристигнал във Върна, за да се види с приятелката си като имали намерение да се оженят. В България пристигнал от Република Австрия с автобус като преминал през Унгария и Сърбия. На 07.05.2015 г. трябвало да замине за Стокхолм, където щял да работи. В Стокхолм нямал роднини, но имал приятели. С алжирския паспорт посещавал Франция, Германия, Швеция и Австрия, а леля му живее в Париж. Миналата година имал приятелка в Гърция, поради което гръцките власти му дали разрешение за пребиваване на чл. на семейството.

6. На 08.05.2015 г., със Заповед № 5394-ПАМ-I, началникът на Гранично полицейско управление - Летище Варна, на основание чл. 41, т. 3 и чл. 42з, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 7 и 9 и чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ приложил на г-н Б. принудителни административни мерки "принудително отвеждане до границата" и "забрана за влизане в страната" за срок от пет години, считано от 08.05.2015 г.

7. На 08.05.2015 г., със Заповед I№ 5394з-29, началникът на Гранично полицейско управление - Летище Варна, на основание чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ приложил на г-н Б. принудителна административна мярка "принудително наставяне в специален дом за временно настаняване на чужденци".

8. На 22.05.2015 г. г-н Б. подал молба за закрила.

9. В хода на съдебното производство г-н Б. представил:

а) договор за наем от 23.03.2015 г. между С. А. и М. Д. на недвижим имот, находящ се в гр. Варна, ул. "Д-р Пискюлев" № 55, при наем от 300, 00 лв. месечно, за срок от дванадесет месеца;

б) удостоверение, изх. № 058 от 18.05.2015 г., издадено от "Сий Игъл" ООД, седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Братя Миладинови" № 19, ет. 1, с което е удостоверено получаването от м. 04.2014 г. до м. 04.2015 г. от г-жа Аврамова на трудово възнаграждение в размер на 354, 28 лв., съответно три месеца - 375, 12 лв. и последния месец - 377, 28 лв.;

в) нотариално заверена декларация от г-жа Аврамова, че ще осигурява "жилище, издръжка, както и всичко друго необходимо през време на престоя в България" на г-н Б., както и че ще живее съвместно с него на адрес гр. Варна, ул. "Д-Р Пискюлев" № 55;

г) удостоверение № АУ048805ВН, от 21.05.2015 г., издадено от Община Варна, в което като настоящ адрес на г-жа Аврамова е посочен гр. Варна, ул. "Д-р Пискюлев" № 55.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че г-н Б. е чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 3 ЗЧРБ, който влязъл в страната не по установения ред и който подал молба за закрила. Образуваното производство за закрила приел, че не е основание за спиране на производството по преценка на законосъобразността на приложените принудителни мерки.

Приел, че не са налице материалноправните предпоставки за издаване на заповедта по чл. 41, т. 3 ЗЧРБ - не са налице доказателства, за използването на истински или подправен документ при влизането в страната, а изискванията на закона са кумулативни. Приел, че не е налице и другото посочено материалноправно основание по чл. 42з, т. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 7 и 9 ЗЧРБ - направеният опит за напускане на страната с неистински документ за самоличност е несъставомерно, а от събраните в хода на административното производство доказателства е установено, че г-н Б. има осигурена издръжка и може да изпълни и другите изисквания на нормата.

Въз основа на това съдът направил извод за незаконосъобразност на обжалваната заповед и я отменил.

Този извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради нарушение на материалния закон. Доводи в подкрепа на твърдението за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила не сочи, поради което и с оглед на чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът не следва да се произнасян по този твърдян порок. Доводите, които излага във връзка с порока нарушение на материалния закон са досежно преценката на съда за наличието на фактическия състав на двете приложени мерки и приложимостта на чл. 142 АПК.

Безспорно по делото е, че г-н Б. е чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 3 ЗЧРБ. Безспорно е, че на 28.03.2015 г. влязъл официално през Граничен контролно-пропусквателен пункт Калотина като бил допуснат на територията на страната въз основа на представеното разрешение за пребиване в Гърция. Следователно за времето на престоя си в България г-н Б. формално не е имал статус на незаконно пребиваващ в страната гражданин на трета страна. Безспорно е също, че на 07.05.2015 г. компетентните власти установили, че представеното от г-н Б. разрешение за пребиваване в Гърция е преправен документ.

При така установените безспорно факти спорът по делото е осъществени ли са фактическите състави на чл. 41, т. 3 и на чл. 42з, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ.

1. По приложимостта на чл. 41, т. 3 ЗЧРБ:

Съгласно чл. 41, т. 3 ЗЧРБ принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата" се прилага на чужденец, който влязъл и пребивавал в страната с неистински или преправен документ. Както правилно приел и съдът, нормата изисква кумулативно наличие на следните факти: а) влизане в страната; б) пребиваване в страната; в) въз основа на неистински или преправен документ.

Смисъла на посочената разпоредба е да даде право на държавата да отнеме предоставеното право на влизане и на пребиваване, когато се докаже, че лицето получило това право, без фактически да са били налице предпоставките за неговото придобиване, т. е. когато лицето злоупотребило с доверието на държавата като използвало документ, който фактически не удостоверява наличието на фактите, които му дават правото на законен престой. Безспорно е правото на държавата да отнеме правото на влизане и на пребиваване на всеки, който чрез използване на неистински или преправен документ е влязъл и пребивава на територията й. Държавата не може да толерира поведение, което чрез правонарушение осигурява придобиването на права.

От доказателствата по делото е безспорно, че представеното от г-н Б. разрешение за пребиваване в Гърция като чл. на семейството на гръцки гражданин е подправено. Съдът приел, че в случая не са налице другите две кумулативни предпоставки на закона - влизане и пребиваване. Но видно от доказателствата по делото този извод на съда е неправилен. Г-н Б. влязъл в страната "законно" - чрез използване именно на издаденото от гръцките власти разрешително. Ако нямаше това разрешително, за да влезе в България, г-н Б. се нуждае от виза. Алжирската народно-демократична република е държава, за гражданите на които България изисква виза - per argumentum a conrario от чл. 8, ал. 2 ЗЧРБ и Регламент (ЕО) № 539/2001 г. на Съвета от 15.03.2011 г. за определяне на третите страни, чиито граждани трябва да притежават виза, когато преминават външните граници на държавите-членки, както и тези, чиито граждани са освободени от това изискване. Безспорно е, че г-н Б. няма издадена виза за влизане в България. Следователно г-н Б. влязъл в България именно и само на основание представеното преправено разрешително.

Въз основа на това преправено разрешително той и пребивавал в страната за времето от влизането му - 28.03.2015 г., до опита му да напусне страната - 07.05.2015 г. Това значи, че г-н Б. е пребивавал в страната на основата на преправения документ. Както сочи в обясненията си г-жа А. "веднага отидохме в миграционните служби и му направихме адресна регистрация".

Следователно въз основа на представеното преправено разрешение за пребиваване на гръцките власти г-н Б. влязъл и пребивавал в страната. С оглед на това фактическият състав на чл. 41, т. 3 ЗЧРБ е осъществен. Налице са и трите кумулативни предпоставки за прилагане на принудителната административна мярка "принудително отвеждане до границата".

2. По приложимостта на чл. 42з, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ:

Съгласно чл. 42з, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ принудителната административна мярка "забрана за влизане в страната" се прилага, когато по отношение на чужденеца са налице някои от основанията на чл. 10, ал. 1 ЗЧРБ. В случая органът твърди наличие на основанията по чл. 10, ал. 1, т. 7 и 9 ЗЧРБ.

а) чл. 10, ал. 1, т. 7 ЗЧРБ:

Точка 7 сочи, че мярката се прилага на лице, което е направило опит да влезе в страната или да премине през нея чрез използване на неистински или преправен документ, виза или разрешение за пребиваване. Съдът приел, че тази разпоредба не визира опит за излизане от страната. Този извод на съда е неправилен, защото в случая не опита за излизане е релевантен, а факта на влизане и преминаване.

Вярно е, че г-т Б. не само направил опит, той влязъл в страната въз основа на преправен документ и именно с този преправен документ направил опит да премине през нея на път за Стокхолм. Законодателят в т. 7 е посочил преминаване, без да уточнява дали става въпрос единствено за транзитното преминаване по смисъла на чл. 14, ал. 2 ЗЧРБ. С оглед на това преминаването през страната може да стане и в рамките на един сравнително кратък престой в нея. В случая г-н Б. влязъл в страната на 28.03.2015 г. и на 07.05.2015 г. вече направил опит да я напусне. Целта, която сочи за напущане на страната - започване на работа в гр. Стокхолм, видно от обясненията на г-н Б., не е възникнала инцидентно, а е в изпълнение на предварително взето решението. Това по никакъв начин не доказва, че целта на пристигането на г-н Б. в България е била трайно да се установи в нея. Напротив. Той останал в страната само един месец.

Видно от изложеното елементите на фактическия състав на чл. 10, ал. 1, т. 7 ЗЧРБ са налице. Г-н Б. не само направил опит да влезе, но и влязъл в България и направил опит да премине през нея.

б) чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ:

Второто правно основание, на което органът се позовал, за да приложи принудителната мярка по чл. 42з, ал. 1 ЗЧРБ е липсата на осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през времето на пребиваването в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното му завръщане - т. 9 на чл. 10 ЗЧРБ. Безспорно е, че към датата на издаване на Заповед № 5394-ПАП-I г-жа А. не е била декларирала готовност за осигуряване на г-н Б. с условия и средства за живот. Но няма пречка такива доказателства да бъдат представени и в хода на съдебното производство. Въпросът е доколко тези доказателства установяват по безспорен начин възможността г-жа А. действително да осигури условия и средства за живот на г-н Б.

Видно от представеното удостоверение за трудовото възнаграждение на г-жа А. получаваното от нея трудово възнаграждение в последната една година фактически е в състояние да покрие разходите за наетото жилище, след което тя разполага с около 70, 00 лв. и то при отчитане на факта, че наемната цена не включва консумативните разходи за жилището. Ноторно е, че тези средства не са по никакъв начин достатъчни, за оцеляването на един човек, камо ли на двама. В хода на съдебното производство г-н Б. не ангажирал доказателства за други източници на доходи на г-жа Аврамова или за налични нейни средства, които да направят фактически обоснована декларацията за предоставяне на условия за живот и средства за съществуване. Доказателствената тежест за установяване на факта на осигурена издръжка, застраховка и средства за обратно връщане е на г-н Б.

Съдът, като не ценил представените по делото доказателства в тяхната съвкупност, а приел, че представената нотариално заверена декларация сама по себе си е достатъчна, за да гарантира спазването на изискването на чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ направил неправилен извод за липса на елементите на фактическия състав на чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ.

Видно от изложеното изводът на съда за незаконосъобразност на обжалваната заповед поради нарушение на материалния закон - липса на елементите на фактическия състав на чл. 41, т. 3 и чл. 42з, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 7 и 9 ЗЧРБ е неправилен.

3. По спазването на чл. 8 ЕКПЧ:

С оглед на представената от г-жа А. нотариално заверена декларация, че ще осигурява "жилище, издръжка и всичко необходимо през време на престоя" на г-н Б. в България и че имат намерение да живеят съвместно съдът следва да извърши проверка обжалваната заповед не води ли до нарушаване на правото на личен и семеен живот на г-н Б. по смисъла на чл. 8 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ).

Безспорно е, че всеки има право на неприкосновеност на семейния живот. Безспорно е също, че Европейската конвенция дава защита на семейния живот de facto, т. е. за целите на конвенцията е важно не дали лицата юридически са формализирали своя съвместен живот, а дали наистина животът им изпълва съдържанието на понятието семейство. Реалното осъществяване на семеен живот се доказва с различни доказателства, като доказателствената тежест е на лицето, което твърди нарушеното право. Не органът трябва да доказва отрицателния факт на липса на семеен живот, а г-н Б. трябва да докаже характера на отношенията си с г-жа А.

Какво показват фактите по делото?

Единствените доказателства, които г-т Б. ангажирал по делото във връзка със сочения характер на отношенията му с г-жа Аврамова са дадените от двамата обяснения и представената нотариална декларация от г-жа Аврамова. Видно от сравнението между изложените в обясненията на двамата факти досежно живота на г-н Б. и съвместният им живот налице са съществени разминавания и непълноти, които не са характерни за хора, които твърдят, че желаят да живеят съвместно.

Двамата представят по твърде различен начин запознаването си. Г-жа Аврамова сочи, че се запознали преди две години в автобус, който пътувал между Слънчев бряг и Варна, а г-н Б. сочи, че пристигнал в България преди две години, за да се види с "моя позната от Варна". Дали тази позната е г-жа Аврамова по делото няма доказателства. Различна е и информацията досежно връзката им в периода след момента на запознаване, ако се приеме, че "познатата" е "приятелката ми". Г-жа Аврамова сочи, че "постоянно си комуникирахме по телефона", докато г-н Б. изобщо не споменава да е поддържана връзка между тях в периода от запознаването (респективно срещата им преди две години) до пристигането му в България на 28.03.2015 г. Г-жа Аврамова не е запозната и с такива важни факти от живота на човека, с когото иска да живее заедно в България, като има ли брат и къде живее. Тя сочи, че брат му живее в Стокхолм, докато г-н Б. казва, че няма роднини в Стокхолм, там има само приятели. Г-жа А. не знае дали г-н Б. е кандидатствал за българска виза. В същото време сочи, че "неговият шеф в Гърция му издал "гръцка виза", с която той влязъл в България". Начинът на придобиване на разрешението за престой от гръцките власти г-н Б. обяснява с наличието на "приятелка, с която живеех заедно".

Видно е, че не само е налице значително разминаване в информацията за съвместния им живот, но и такава информация въобще липсва. Възможно е преди две години двамата да са "прекарали заедно една седмица", както казва г-жа А., но сам по себе си този факт не значи семейни отношения. Още повече, че видно от признанието на самия г-н Б. в периода между двете виждания с г-жа А. той живеел с гръцка гражданка по начин, който мотивирал "гръцките власти" да му издадат "разрешително за пребиваване на чл. на семейство".

Освен противоречивите обяснения на двамата и представената по делото декларация на г-жа А. в хода на съдебното производство не са ангажирани каквито и да било други доказателства, които по един безспорен начин да доказват сериозност и трайност на взаимоотношенията между г-жа А. и г-н Б. Вярно е, че за да са налице трайни взаимоотношение не е задължително партньорите да живеят непрекъснато заедно, възможно е да се наложи да бъдат и разделени, но този факт трябва да има някакво логично обяснение. Трябва да са налице някакви доказателства за фактическа тясна връзка между двамата. Такива по делото липсват.

Липсата по делото на доказателства за действителна фактическа семейна връзка между г-жа А. и г-н Б. прави невъзможно нарушаването на правото на г-н Б. на семеен живот по смисъла на чл. 8 ЕКПЧ от оспорената заповед.

Липсата на доказателства не само за фактически семейни отношения, но и за просто приятелски отношения между двамата прави невъзможно и нарушаването на правото на личен живот на г-н Б. А освен с г-жа А. той не сочи да има други лични връзки в страната.

Видно от изложеното г-н Б. не е доказал по делото наличието на лични и семейни фактически отношения, които да обосновават възможността оспорената заповед да доведе до намеса в неговото право на личен и семеен живот, която е недопустима, поради което с оспорената заповед не се нарушава правото му по чл. 8 ЕКПЧ.

Видно от изложеното съдът неправилно тълкувал и приложил материалния закон като неправилно определил фактическия състав на приложимите правни норми, послужили като основание за прилагане на принудителните мерки. Въз основа на това неправилно подвел фактите по делото и направил неправилни правни изводи за незаконосъобразност на обжалваната заповед. Съдебното решение като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. Не е налице хипотезата на чл. 222, ал. 2 АПК, поради което съдът следва да реши спора по същество.

С оглед на гореизложеното оспорената Заповед № УРИ-5394-ПАМ-I е законосъобразна. Издадена е от компетентен орган, в исканата от закона форма, в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и заповедта е в съответствие с материалноправните разпоредби. Това прави оспорването на заповедта неоснователно. Съдът следва да отхвърли жалбата на г-н Б. срещу Заповед № УРИ-5394-ПАМ-I от 08.05.2015 г. на началника на Гранично полицейско управление - летище Варна.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд