Решение № 10643 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1331/2017 г.

Решение № 10643 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1331/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на заместник-ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013 г." и на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 г." в Министерството на регионалното развитие и благоустройството и заместник-главен директор на Главна дирекция "Г. и регионално развитие" срещу решение № 7362 от 24.11.2016 г. по адм. д. № 3178/2016 г. на Административен съд С.- град, с което по жалба на О. Б. е отменено писмо изх. № 99-00-6-2658/23.02.2016 г. на главния директор и зам. ръководител на УО на ОПРР - А. С. и е върната преписката за ново произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона.

Излага касационни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК.

Счита, че решението е недопустимо, в частта с която е отменено писмото, в частта изискващо плащане на сумата 193 258, 66 лв. по вече наложени финансови корекции. Съдът установил, че в оспореното писмо подробно са посочени сумите на наложени финансови корекции, следствие на регистрирани нередности от УО, за които О. Б. е била уведомена с писма и че съгласно заключението на вещото лице общия размер на сумата по наложени преди издаване на процесното писмо финансови корекции е 193258.66 лв., която е включена в общата сума за плащане от 864643.50 лв. Приложените писма -уведомления, с които са били наложени финансови корекции, не са били оспорени по реда на ГПК или по реда на АПК и представляват изпълнително основание по смисъла на чл. 268, т. 1 АПК, което се изпълнява по реда на ДОПК, а оспореното пред съда писмо в тази част има напомнителен характер за заплащане на сумите.

Сочи, че така определените и наложени финансови корекции са влезли в сила, поради което О. Б. следва да възстанови сумите, съгласно чл. 17.10 във вр. с чл. 18 от Общите условия към Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2007-2013 г., неразделна част от ДПБФП № ВС161 Р0001/3.1-03/2010/045 от 06.03.2012 г. с наименование на проекта: "Ботевград-привлекателна дестинация за атрактивен културно-исторически еко и спортно развлекателен туризъм", следователно сумите по така наложените финансови корекции са изискуеми и ликвидни, като определени по основание и размер, поради което подлежат на събиране съгласно чл. 13, ал. 4 от МОФК.

Счита в останалата част решението за неправилно, постановено при неправилно приложение на закона и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Неправилно съдът е върнал преписката за издаване на нов административен акт.

В конкретния случай необходимостта от корекция върху поисканата от бенефициента сума в искането за окончателно плащане възникнала, след като УО на ОПРР при МРРБ е извършил проверка и е констатирал, че са извършени недопустими разходи извън наложените финансови корекции, които подробно са описани в писмо с изх. № 99-00-6-2658/23.02.2016 г . Констатациите на УО по ОПРР водят до заключението, че в конкретния случай целите и резултатите от проекта не са постигнати или са постигнати с незадоволително качество.

Установено е, че платените суми по авансово искане за плащане № BG161P0001-3.1.03-0050-C0001-M0001 на стойност 1162581.15 лева са по-големи от верифицираната сума на безвъзмездна финансова помощ по искане за окончателно плащане/297 937/лева с 864 643.50 лева./ В тази сума се включва и сумата на обща стойност 193 258.66 лв., която сума представлява наложени финансови корекции във връзка с констатирани нередности подробно описани в приложените писма-уведомления до О. Б.. Сочи, че в категориите нередности не фигурират такива свързани с изпълнението на договорите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, поради което указанията на съда не могат да бъдат изпълнение.

Ответната страна О. Б. счита жалбата за неоснователна. Сочи, че посочените в касационната жалба писма с изявления за налагане на финансови корекции не са издадени в съответната форма поради което са нищожни и неоснователно се твърди, че с тях се доказват вече влезли в сила финансови корекции. Сумата от 527 835.66 лв. представлява разходи, които не се верифицират по причини, различни от финансови корекции, но не става ясно какво точно се има предвид. Правилно съдът отменил обжалваното писмо поради липса на мотиви.

Счита, че оспореното пред съда писмо е нищожно, тъй като няма необходимата форма на административен акт.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК

Разгледана по същество е основателна.

За да отмени оспорения акт, съдът е приел, че предмет на съдебното производство е писмо изх. № 99-00-6-2658/23.02.2016 г. на главния директор и зам. ръководител на УО на ОПРР - А. С., което на пръв поглед е с характер на покана за доброволно изпълнение, тъй като с нея общината се поканва да заплати определена парична сума, но от съдържанието на писмото и доказателствата по делото се установява, че търсената сума не е ликвидна и изискуема към момента на изпращане на писмото и на практика съдържа властническо волеизявление за заплащане на сумата 864643.50 лв. -представляваща разликата между авансово платените по искане за плащане № ВО161РО001-3.1.03-0050-С0001-М0001 на стойност 1162581.15 лева и верифицираната сума на безвъзмездна финансова помощ - 297 937.65 лева.

Приел, че оспореното писмо съставлява индивидуален административен акт - съдържа властническо волеизявление на административен орган, което пряко засяга права и законни интереси на адресата - жалбоподател / без значение е дали сумата за възстановяване е определена с нарочно решение по чл. 73 от ЗУСЕСИФ или с друг писмен акт/, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, видно от заповед № РД-02-14-39/12.01.2015 г. и във връзка с чл. 69 от ЗУСЕСИФ, поради което не са налице основания за нищожност на оспорения акт.

Установил, че не се спори, че общият размер на безвъзмездната финансова помощ по проекта възлиза на стойност 3 321 660.42 лв., както и че размерът на верифицираните разходи е 297937.65 лв. Изложил мотиви, че оспореното писмо е издадено по искането за окончателно плащане, но от съдържанието му не се установява как е формирана сумата 864643.50 лв., а назначената съдебно-счетоводна експертиза не може да замести липсата на мотиви в оспорения акт относно размера и основанието на сумите които следва да се възстановят от жалбоподателя като недължимо платени, поради което актът е издаден в противоречие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, основание по чл. 146, т. 2 от АПК за неговата отмяна.

Посочил, че в оспореното писмо подробно са посочени сумите на наложени финансови корекции, следствие на регистрирани нередности от УО за които жалбоподателя е бил уведомен с Писмо с изх. № 99-00-10914 (4)/12.02.2015 г. на УО на ОПРР при МРРБ; Писмо с изх. № 99-00-6103 (13)/27.04.2015 г. на УО на ОПРР на МРРБ; Писмо с изх. № 99-00-1791 (12)/19.02.2016 г. на УО на ОПРР на МРРБ.; Писмо с изх. № 99-00-1791 (15)/22.02.2016 г. на УО на ОПРР на МРРБ.; Писмо с изх. № 99-00-1791 (14)/19.02.2016 г. на УО на ОПРР на МРРБ.; Писмо с изх. № 99-00-1791 (11 )/19.02.2016 г. на УО на ОПРР на МРРБ.; Писмо с изх. № 99-00-1791 (13)/19.02.2016 г. на УО на ОПРР на МРРБ.; Писмо изх. № 99-00-6-10914/22.01.2014 г. г, на УО на ОПРР на МРРБ и Писмо изх. № 99-00-6-4097/18.04.2013 г. на УО на ОПРР на МРРБ.

Счел, че не е ясно дали сумите по така наложените финансови корекции са изискуеми и подлежат ли на събиране съгласно чл. 13, ал. 4 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове на ЕС, съгласно която когато органът по ал. 1, т. 1 извършва финансова корекция след изплащане на безвъзмездната финансова помощ, той предприема незабавни действия за събиране на сумите, подлежащи на възстановяване като изпраща покана за доброволно изпълнение, а в случай, че бенефициерът не възстанови дължимите, въз основа на акта за финансова корекция суми, органът предприема действията, описани в ал. 6, като съгласно т. 3 може да уведоми Националната агенция по приходите за предприемане на действия по принудително изпълнение.

Посочил, че видно от заключението на вещото лице общия размер на сумата по наложени преди издаване на процесното писмо финансови корекции е 193258.66 лв., която е включена в общата сума за плащане от 864643.50 лв, представляваща разлика между платени и верифицирани разходи

Съдът изложил мотиви, че административният орган не отдиференцирал неверефицираните разходи по причини извън финансовите корекции и тези които са в резултат на финансови корекции, а извършил аритметично изваждане на една сума / верифицираните разходи по процесния договор/ от друга сума / платените по договора средства /. Според съда твърдението от страна на управляващия орган, че липсват разходооправдателни документи за част от разходите по проекта, е основание по чл. 70, ал. 1, т. 5 от ЗУСЕСИФ, което следва да се установи от компетентния орган с акт по чл. 73 от ЗУСЕСИФ.

Приел, че бланкетното посочване на суми, без да е обоснован произхода им и в каква връзка са с неизпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, обуславя немотивираност на акта, което е основание за неговата отмяна, поради неспазване на установената форма чл. 59, т. 4 от АПК - непосочване ва фактическите и правни основания за издаване на акта. Претедират се суми от жалбоподателя, без да се обосновава начина на формирането им, без да се посочва дали се касае за финансова корекция като вреда за бюджета на ЕС или се включват и неверифицирани и несертифицирани разходи

Съдът счел, че преписката следва да се върне на УО на ОПРР за ново произнасяне, като по отношение на наложените и влезли в сила / според административния орган / финансови корекции се започне процедура по чл. 13, ал. 4 от Методологията, а досежно разходите, които подлежат на възстановяване по причини извън финансовите корекции счел, че следва да се отпочне друга процедура.

Решението е неправилно.

Както е посочено е в оспореното пред съда писмо и е установено от заключението на вещото лице, има разлика между изплатените суми на стойност 1162581.15 лева от УО на ОПРР при МРРБ на О. Б. по авансовото искане за плащане № BG161P0001-3.1.03-0050-C0001-M0001 от една страна и верифицираните суми от УО на ОПРР при МРРБ по окончателното искане за плащане BG161P0001-3.1.03-0050-C0001-M0010 на стойност 297 937.65 лева. Разликата е на стойност 864 643.50 лева и включва:

А/ Сумата от 176 361.80 лв./149 907.54 ЕФРР и 26 454.26 лева национално съфинансиране/ представляваща стойността на неусвоения аванс. Н. аванс представлява сумите платени по авансово плащане, за което общината не е представила разходооправдателни документи и в конкретния случай до изчислението на тази стойност 176 361,80 лв. от управляващия орган се е стигнало като от авансовото плащане от 1 162 581.15 лв. е извадена определена сума .

Б/ Сумата от 527 835.42 лв./448 66.12 лв. ЕФРР и 79 175.30 лв. национално съфинансиране/, представляващи стойността на разходите, които не са верифицират по причини различни от налагане на финансова корекция, е разпределена, както следва:

По договор от 25.06.2010 г. с "Европа 7" ООД.

1. 1836.64 лв. с ДДС /финансиране от ОПРР/ и 56.80 лв. с ДДС/допълнителен собствен принос от финансов анализ/ на актувани, но неизпълнени количества съгл. Доклад от проверка на място.

1. 99798.26 лв. с ДДС /финансиран от ОПРР/ и 3086.54 лв. с ДДС /допълнителен собствен принос от финансов анализ/ надвишени и нови видове СМР.

1. 99134.95 с ДДС/финансиране от ОПРР/ - по договор от 23.02.2011 г. с "Европа 7" ООД- СМР по договора, които не са предвидени в КС към ДПБФП № BG161P0001/3.1-03/2010/045 Одитен доклади приложенията към него /

По договор № BG161PQ001/3.1-03/2010/045-S-03 със Сдружение "Б. У. 2012"

1. 2650.65 лв. с ДДС /финансиране от ОПРР/-допълнителни позиции в КСС в част "Дървена беседка" за един брой/16 бр. беседки/ за позиция от № 1 до № 12 и позиция № 14;

5.17497.25 лв. с ДДС /финансиране от ОПРР/ - актувани, но неизпълнени количество, съгл. Доклад от проведена проверка на място.

6.26967.06 лв. с ДДС /финансиране от ОПРР/ -изпълнени и актувани количества по време на спрян договор за БФП в периода от 07.01.2014 г. до 11.08.2014 г., съгл. Протокол за приемане на извършени СМР № 4 обр. 19 от 29.04.2014 г.;

По договор № BG161P0001/3.1-03/2010/045-S-03 със Сдружение "Б. У. 2012 "

7.791.75 лв. с ДДС с ДДС /финансиране от ОПРР/-допълнителни позиции в КОС в част "Дървена беседка" за един брой/16 бр. беседки/ за позиция от № 1 до № 12 и позиция № 14;

8.5226.45 лв. с ДДС /Финансиране от ОПРР/ - актувани, но неизпълнени количество, съгл. Доклад от проведена проверка на място;

9.8055.10 лв. с ДДС ДДС /финансиране от ОПРР/ -изпълнени и актувани количества по време на спрян договор за БФП в периода от 07.01.2014 г. до 11.08.2014 г., съгл. Протокол за приемане на извършени СМР № 4 обр. 19 от 29.04.2014 г.;

10.121105.10 лв. с ДДС / финансиране от ОПРР/ - "разходи свързани със заснемания, идейни, технически и работни проекти и оценка за съответствие на проектите".

1. 1210.93 лв. с ДДС /финансиране от ОПРР/ - "Изготвяне на доклад за оценка на съответствието -поради превишаване на 5% от стойността на СМР с натрупване

По договор № BG 161PQ001/3.1 -03/2010/045-9 от 29.12.2010 г. с "Арка Л. Т. Д." ООД

1. 9835.10 лв. с ДДС - разлика между приети и реално измерени количества при извършена проверка на място от УО;

По договор № BG161 PQ001/3.1 -03/2010/045-8 от 29.12.2010 г. с " А и Б Дизайн. " ООД

13.6831.60 с ДДС - разлика между приети и реално измерени количества при извършена проверка на място от УО;

По договор № BG161P0001/3.1-03/2010/045-7 от 29.12.2010 г. с "Портик" ООД

1. 8682.00 лв. с ДДС - разлика между приети и реално измерени количества при извършена проверка на място от УО;

1. 352.80 лв. с ДДС/ финансиране от ОПРР/ - по б. пб4.1. "разходи за дейности по информиране, публичност и визуална идентификация на проекта" - стойностна 2 броя публикации в национални медии, за които не са предоставени приемателно-предавателни протоколи./ Одитен доклади приложенията към него /

16.19200 лв. с ДДС /финансиране от ОПРРI по б. п. 4.4,- по договор № BG 161РОО01/3.1 -03/2010/045-U-05 със "Студио златен век" ЕООД, поради неизпълнени позиции по технически спецификации; няма участие на каскадьорска група за сума 12000.00 лв. с ДДС и неизпълнени пиротехнически ефекти за сумата от 7200.00 лв. с ДДС.

17.3750.00 лв. с ДДС /финансиране от ОПРР/- по б. п. 4.5.1. формуляр,, за кандидатстване - поради превишаване на отчетеното спрямо договорирането, съгл. бюджета към договора за БФП. ./Одитен доклади приложенията към него/

1. 3750.00 лв. с ДДС /финансиране от ОПРР/- по б. п. 4.5.2. финансов анализ, -поради превишаване на отчетеното спрямо договорираното, съгл. бюджета към договора за БФП. ./Одитен доклади приложенията към него/

1. С цел спазване на процентното съотношение между източниците за финансиране по ДБФП са прехвърлени средства в размер на 91159.78 лв. от верифицираната БФП към верифицирания допълнителен собствен принос от финансов анализ.

Следователно фактическото основание за отказ за верифициране на разходи е посочено, правното основание е разпоредбата касаеща отказ зе верифициране на разходи. Съдът неправилно е приел, че не са налице фактически и правни основания за издаване на акта. Съдът е следвало да установи налице ли са посочените в писмото фактически основания, въз основа на които е отказано верифициране на суми.

Относно искането в оспореното пред съда писмо за заплащане на суми по вече наложени финансови корекции, съдът е следвало да приеме, че писмата издадени преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ представляват изявления за налагане на финансова корекция, защита срещу които е по исков път, а писмата за налагане на финансови корекции след влизане в сила на ЗУСЕСИФ представляват актове за налагане на финансова корекция, защитата срещу които е по реда на АПК. Съдът е следвало да изясни дали изявленията за налагане на финансови корекции са оспорени по исков ред и актовете за налагане на финансови корекции са оспорени по реда на АПК, за да прецени дали е налице годно изпълнително основание за събиране на суми. Искането за доброволно плащане на суми по изявления и актове за налагане на финансови корекции застрашава права на жалбоподателя, тъй като поканата за доброволно изпълнение поставя началото на изпълнителен процес в който може да се реализира имуществена отговорност на жалбоподателя.

Неоснователно се твърди от общината, че оспореното пред съда писмо е нищожно, издадено е от компетентен орган, тъй като в случая с него не се налагат финансови корекции. Посочването на фактическите и правни основания за издаване на акта е въпрос на неговата законосъобразност. Неправилно съдът е приел, че липсват фактически и правни основания за издаване на акта. В случая са посочени фактическите и правните основания въз основания на които се изисква връщане на сумите, но съдът не ги е разгледал и не е установил налице ли са основания за отказ за верифициране на разходи като недопустими, както и налице ли са изпълнителни основания за заплащане на суми по изявления и актове за налагане на финансови корекции. Това налага отмяна на постановеното решение и връщане на преписката на друг състав на същия съд за ново разглеждане на делото.

Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховния административен съд, Седмо отделение