Решение № 3276 от 4.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1668/2020 г.

Решение № 3276 от 4.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1668/2020 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Апет" ЕООД срещу решение № 51 от 16.01.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1028/2019 г. С касационната жалба се излагат съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон – касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на разноските, сторени за производството пред КЗК и пред касационната инстанция, съобразно представен списък. Ответникът кмета на община Кюстендил, с представен по делото писмено отговор, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което иска обжалваното решение да бъде оставено в сила. Заявява искане за присъждане на разноски за касационната инстанция и при условията на евентуалност заявява възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. Представителят на върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на Решение № 65/06.11.2019 г. на кмета на община Кюстендил, за откриване на процедура, по вид "открита", за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на горива и смазочни материали за нуждите на Община Кюстендил и звената на бюджетна издръжка, по три обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдило оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за законосъобразност, КЗК приема, че съгласно чл. 70, ал. 1 и ал. 2, т. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на критерия за възлагане "най-ниска цена". Цитираната разпоредба, е заложена от законодателя като един от инструментите, чрез които да се постигне основната цел на ЗОП - ефективно разходване на публични средства. Според КЗК при откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Съгласно одобрената документация за участие, на първо място ще бъде класирана офертата, в която е предложена най-висока отстъпка, представляваща процент от цената за литър гориво за вид (автомобилен бензин А95 Н, дизелово гориво и газ пропан бутан), на която участникът търгува в съответния ден на зареждане, на конкретния търговски обект (бензиностанция). Доколкото горивата са специфичен вид стока, чиято цена се мени непрекъснато, то не би било възможно да се иска от потенциалните участници да предложат фиксирана цена за изпълнение на доставките за целия срок на договора, тъй като това би ги поставило в ситуация, в която да извършват продажби под стойността на която самите те закупуват. От друга страна според КЗК процедурата има за предмет доставка на горива, но не на едро, а на дребно. Обществената поръчка не предвижда еднократни или ограничени като брой доставки на големи количества гориво, в който случай възложителят би могъл да ползва като референтна база стойностите примерно на "Базов Борсов Индекс" на Софийската стокова борса, към който да бъде добавена съответната търговска отстъпка или търговска надценка. За да мотивира извод за законосъобразност, Комисията за защита на конкуренцията се е позовала на извършени анализи на пазара на горивата, при които е установено, че цените на които се търгуват горивата от различни икономически оператори са близки. По отношение на възраженията, че им по-подходящи способи за определяне на икономически най-изгодната оферта, КЗК е възприела изцяло становището на възложителя, че оспорващото дружество е следвало да направи предложение до възложителя по реда на чл. 100, ал. 2 от ЗОП. По тези мотиви комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспорения акт на възложителя. Обжалваното решение е неправилно. С оспореното решение е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет доставка на горива и смазочни материали за нуждите на община Кюстендил и звена на бюджетна издръжка. Критерия за възлагане на обществената поръчка е този, предвиден с разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП – най-ниска цена. В документацията за участие е предвидено, че под "най-ниска цена" се разбира: най-висока предложена отстъпка в процент от литър гориво/цена на артикул/килограм метан върху официално обявените и действащи към момента на зареждане на горивата цени с включен ДДС в бензиностанциите (обектите) на участника. Съгласно предвидените от възложителя условия цената на която ще бъде доставяно горивото се формира от два компонента – цената на която се продава горивото на бензиноколонка на доставчика за деня на доставката и отстъпка, предлагана от участника, която е фиксирана величина за целия период на договора. Съгласно обявения критерий за възлагане по обособена позиция № 1 под "най-ниска цена" се разбира най-високата предложена отстъпка в процент от литър гориво върху официално обявените и действащи към момента на зареждане на горивата цени с включен ДДС в бензиностанциите /обектите/ на участника. Първия компонент е постоянна величина, която е приложима за целия период на договора и поради тази причина именно тази величина се оценява. Втория компонент, който е от съществено значение за крайната цена, е променлива величина, която изцяло се формира от икономическия оператор и по този начин цената, която възложителят ще заплати в деня на доставката може да е по-висока от цената на която се предлага горивото от други икономически оператори. Определеният от възложителя способ не осигурява избор на оферта с най-нисък разход на обществени средства, което противоречи на целта по чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Още повече, че в случая става реч за разходване на средства от Европейския съюз във връзка с одобрен проект и по отношение на разхода на тези средства е предвиден специален ред за контрол и налагане на санкции при установяване на нередности. Неоснователно е позоваването на извършен секторен анализ на конкурентната среда на пазара за производство и реализация на горива. Целта на анализа е набелязване на мерки за подобряване на конкурентната среда, а в случая с определения от възложителя критерий се дава предимство на регионален икономически оператор да определя цена без да се съобразява с икономическата конюнктура за съответния географски регион, предвид осигурената значителна доставка от възложителя. На последно място следва да се отбележи, че както КЗК, така и възложителят приемат, че е налице възможност за определяне на критерий, който би бил по-обективен, но тази възможност е преклудирана с изтичане на сроковете по чл. 100, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Определянето на компонентата цена на горивото в деня на доставката от външен икономически оператор или интернет платформа, обобщаваща средна цена за деня е обективен и не може да бъде повлияна от определения изпълнител. Съответно за възложителя ще се гарантира, че цената която плаща за доставката е действително най-ниска, както е предвидено в условията на процедурата. Следва да се отбележи, че по абсолютно аналогичен случай КЗК е постановила решение, с което отменен актът на възложителя - решение № 463/11.04.2019 г., постановено по преписка № КЗК-186/2019 г. Това решение е оставено в сила с решение № 10670 от 09.07.2019 г., постановено по адм. д. № 6224/2019 г. С оглед на изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго решение по същество на спора, с което оспореното решение на възложителя като незаконосъобразно следва да бъде отменено. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на оспорващата страна следва да бъдат присъдени сторените за производството разноски, които съобразно представения списък са в размер на 4000 лв. – 850 лв. внесена държавна такса за производството пред КЗК, 1500 лв. внесен хонорар за процесуалното представителство пред КЗК, 850 лв. държавна такса за производството пред ВАС и 800 лв. хонорар за процесуалната защита пред ВАС. Възражението за прекомерност на платения адвокатски хонорар, което е относимо само за производството пред ВАС, е неоснователно, тъй като платения хонорар е към нормативния минимум. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение