Решение № 3630 от 13.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 520/2012 г.

Решение № 3630 от 13.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 520/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на § 2 ПЗР на НВМОП във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по жалба на законния представител на "Лубо" ЕООД, гр. София срещу решение № 1702 от 13.12.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1371 от 29.11.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата против решението на възложителя по чл. 42 НВМОП. В жалбата, която следва да се счита за касационна жалба, след изм. и доп. на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., се съдържа оплакване за неправилност на решението на КЗК, като от изложеното в обстоятелствената й част може да се направи извод, че се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че комисията - помощния орган на възложителя, неправилно не е приела дадената писмена обосновка по реда на чл. 39, ал. 3 НВМОП. В касационната жалба се прави анализ на обосновката, като се твърди, че изложеното в нея може да се приеме за оригинално решение и наличие на изключително благоприятни условия. Прилага се и икономическа обосновка, направена от управителя на дружеството. Ответните страни - КЗК и главния секретар на Министерския съвет, в качеството си на възложител, не са взели становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Маестро парк" ООД, гр. Берковица е изпратила писмен отговор срещу подадената касационна жалба със становище за нейната неоснователност. В него се съдържат твърдения, с които се опровергават тези, направени в касационната жалба. По изложените съображения и в представените писмени бележки се моли, решението на КЗК да се остави в сила. Претендира се присъждане на сторените разноски, по представения договор за правна защита и съдействие с № 475 от 19.01.2012 г. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Счита, че правилно както оценителната комисия, а така също и КЗК са приели, че дадената обосновка от жалбоподателя не съдържа мотиви по нито един от критериите на чл. 39, ал. 2 ЗОП. Предлага жалбата да се остави без уважение. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че главният секретар на Министерския съвет (МС) в качеството си на възложител с решение № ФС-106 от 29.08.2011 г. е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка чрез открит конкурс с предмет: "Доставка и аранжировка на цветя, зеленина, букети, венци, кошници и поддръжка на декоративна растителност и озеленени площи в сградата на Министерския съвет и Комплекс "Бояна". С решението е утвърдено обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е най-ниската предложена цена по три показатели: показател 1 - предлагана цена за доставка на най-често закупувания отрязан цвят, зеленина и спомагателни материали с относителна тежест от 30% в комплексната оценка; показател 2 - предлагана цена за аранжировка, букети, венци, кошници и др., изработени от отрязан цвят, зеленина и спомагателни материали с относителна тежест в комплексната оценка от 30% и показател 3 - предлагана цена за интензивно и текущо поддържане на озеленени площи в градината на МС и седмична поддръжка на трайната декоративна растителност в представителните кабинети, зали, коридори и фоайета в сградата на МС със същата относителна тежест от 30% в комплексната оценка. От протокол № 2 от 12.10.2011 г. на комисията по чл. 37 НВМОП- помощен орган на възложителя, се установява, че до участие в процедурата са били допуснати седем участника. От протокол № 3 от 14.10.2011 г. на комисията се установява, че участникът "Лубо" ЕООД по показатели 2 и 3 е предложил цена, която е с 30 на сто по-благоприятна от средните стойности на останалите участници по същите показатели, поради което помощният орган на основание чл. 39, ал. 1 НВМОП е изискал от този участник писмена обосновка за начина на образуване на ценовата оферта по двата показатели. Изпратената в срок писмена обосновка е разгледана от комисията, която не я е приела, като е изложила мотиви, че в нея не е посочена и обоснована нито една от хипотезите на чл. 39, ал. 2 НВМОП, поради което обосновката не е приета, а участникът е предложен за отстраняване на основание чл. 39, ал. 3. Възложителят е издал заповед № ФС-167 от 8.11.2011 г., с която на посочените в нея фактически и правни основания е обявил класирането на участниците. На първо място е класиран "Маестро парк" ООД с 86,66 точки, който е определен и за изпълнител на малката обществена поръчка. На основание чл. 42, ал. 2 НВМОП възложителят е посочил и отстранените участници, като е изложил мотиви за отстраняването им. Относно "Лубо" ЕООД възложителят е възприел изцяло мотивите на помощния си орган и правното основание за отстраняването му от участие в процедурата. Тази заповед на възложителя по чл. 42 НВМОП е обжалвана от "Лубо" ЕООД. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. Намерила е жалбата за неоснователна, а заповедта на възложителя за законосъобразна, като е изложила мотиви относно преценката на комисията по чл. 37. С оглед на изложеното в писмената обосновка КЗК е достигнала до правния извод, че в тази обосновка няма нито един мотив или обстоятелство, което да сочи на доказване на някоя от петте хипотези по чл. 39, ал. 2. Този извод съвпада с извода на помощния орган на възложителя, поради което КЗК е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. От приложената обосновка на жалбоподателя се установява, че тя по същността си представлява референция за дружеството относно спечелвани от него други, предходни обществени поръчки. В писмената обосновка няма анализ на цената на заплащане на труда, нито анализ на цената на материалите, относно двете позиции. Според чл. 39, ал. 2 НВМОП комисията може да приеме писмената обосновка, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани с някоя от петте хипотези на нормата, изчерпателно изброени. Представената обосновка относно позоваването в нея, че в момента страната е в криза и че в сравнение с предходната година цената на труда е намаляла с 5%, а предложените цени са международни, не е подкрепена с никакъв анализ на образуването на цената на труда относно дейностите по показатели 2 и 3. Посочените пет хипотези са алтернативни и обосноваването на която и да е от тях следва да бъде извършено в писмената обосновка, чрез посочване на обективни обстоятелства. При тези данни, правилно оценителната комисия не е могла да подведе тази обосновка под нито една от петте хипотези, поради което не я е приела и на основание чл. 39, ал. 3 е предложила този участник да бъде отстранен. Представената пред съда икономическа обосновка от управителя на дружеството жалбоподател не може да замени обосновката, дадена пред оценителната комисия и съответно не може да промени изводите й. Правото за представяне на писмената обосновка пред оценителната комисия е преклудирано. Неоснователни са оплакванията в жалбата, че решението на КЗК е необосновано. КЗК е обсъдила всички относими доказателства по спора, които е привела към приложимото материално право, въз основа на което е извела и правите си изводи. Решението на КЗК не е постановено в нарушение и на материалния закон. С оглед на изложените факти и обстоятелства КЗК е проверила действията и мотивите на оценителната комисия, като е приела че правилно е приложена нормата на чл. 39, ал. 3, предложение второ НВМОП. По изложените съображения решението на КЗК като правилно и обосновано ще следва да бъде потвърдено. Направеното искане от адвокат-пълномощника на заинтересованата страна за присъждане на сторените разноски ще следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. От приложения договор за правна защита и съдействие се установява, че е уговорена цена от 720 лв., която е заплатена в момента на сключването на договора. Договорът има характер на частен документ и същевременно на разписка за заплащане на уговорената цена. Жалбоподателят ще следва да бъде осъден да заплати на заинтересованата страна сторените пред съда разноски от 720 лв. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 и 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение